Sinopsis

Este estudio ofrece un análisis exhaustivo del concepto de diligencia debida y su aplicación a los derechos humanos, el medioambiente y otras cuestiones vinculadas a la sostenibilidad. Se examina cómo la evolución de la regulación en este ámbito ha ido más allá del compromiso voluntario de la responsabilidad social corporativa, impulsando su integración en los programas de compliance para la prevención de riesgos. Además, se abordan los desafíos de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas por violaciones de derechos humanos, tanto en el Derecho penal internacional como en los marcos jurídicos nacionales, proponiendo la adaptación de diversos modelos y nuevas tipologías delictivas basadas en defectos organizativos y omisiones en el control de riesgos. La investigación también contextualiza las dificultades que se encuentran las víctimas de delitos corporativos para acceder a la justicia, las tipologías de cadenas productivas globales y su estructura organizativa, subrayando el rápido desarrollo de normativas jurídicamente vinculantes que buscan responsabilizar a las empresas por su impacto en una sociedad globalizada

Índice

Presentación de la obra 21

Abreviaturas 25

Prólogo 29

Capítulo I
Introducción: las empresas multinacionales en la economía global y su desresponsabilización 35
I Reflexiones sobre las limitaciones de la responsabilidad social corporativa y las barreras a la justicia en las cadenas productivas globales 36
II El concepto de empresa multinacional en el siglo XXI 48
A. Las fases del proceso de deslocalización industrial 52
B. El sistema productivo del siglo XXI: dinámicas y complejidades de las cadenas productivas globales 56
III El proceso progresivo de desresponsabilización corporativa 62
A. Creación de holdings internacionales compuestos por entidades con personalidad jurídica diferenciada y responsabilidad limitada 64
B. Ejercicio de su poder económico e influencia frente al Estado para conseguir una regulación a medida 69
C. Transferencia de los riesgos asociados a la producción desde las matrices a las filiales y proveedores de las cadenas productivas globales 77

Capítulo II
Origen y evolución del concepto de diligencia debida: desde el derecho internacional público a la sostenibilidad corporativa 81
I Origen del concepto de due diligence en el Derecho internacional público 82
A. Naturaleza jurídica de la diligencia debida en el Derecho internacional: una obligación de medios para no dañar delimitada por estándares internacionales 91
B. Contenido de la diligencia debida en el Derecho internacional: un deber proporcional al riesgo y a la capacidad de gobernanza estatal 94
II La migración del concepto de diligencia debida al contexto corporativo y su convergencia con el cumplimiento normativo 96
A. Autorregulación, diligencia debida y compliance: un impulso a partir de la Foreing Corrupt Practices Act estadounidense para la lucha contra la corrupción 102
B. Diligencia debida, responsabilidad penal de la persona jurídica y cumplimiento normativo para la defensa corporativa: el ejemplo de la Bribery Act del Reino Unido 106
III La expansión de la diligencia debida para la regulación de la actividad de las empresas en relación con los derechos humanos 111
A. Medio siglo de desafíos y aspiraciones en derechos humanos: los esfuerzos de las Naciones Unidas para regular la actividad de las empresas multinacionales 115
i. Primer intento fallido: el Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas para Empresas Transnacionales 120
ii. Una nueva fuente de preocupación: los patrones emergentes de la globalización 126
iii. Segundo intento fallido: las normas de las Naciones Unidas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas en la esfera de los derechos humanos 129
B. El marco “Proteger, respetar y remediar” desarrollado por los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos 135
i. La obligación primaria estatal de proteger los derechos humanos 138
ii. La responsabilidad derivada de las empresas de ejercer la diligencia debida 143
iii. El derecho de las víctimas a reclamar y ser reparadas en el caso de que se cometan abusos 148
iv. Críticas y vías de futuro: desde la responsabilidad voluntaria a la exigencia legal 152
C. Cogiendo la ola de los Principios Rectores: el último intento del OEIGWG para la adopción de un convenio jurídicamente vinculante sobre empresas y derechos humanos 156
IV La determinación de la diligencia debida en derechos humanos: la influencia decisiva de la OCDE mediante la formulación de estándares de soft law 164
A. Las Directrices de la OCDE para empresas multinacionales 165
B. Los Puntos Nacionales de Contacto para la aplicación de las Directrices de la OCDE 169
C. Las Guías de la OCDE para la implementación efectiva de la diligencia debida 173
V La compleja genealogía de la diligencia debida en derechos humanos y su repercusión en su naturaleza jurídica 178

Capitulo III
La regulación de la diligencia debida en derechos humanos: reporte de información y cumplimiento normativo 191
I Luces en las sombras de las cadenas productivas globales: las normas sobre transparencia y reporte de información referida a la sostenibilidad de las empresas 193
A. Línea de actuación basada en una transparencia “blanda”: el modelo anglosajón y los ejemplos de California, el Reino Unido y Australia 195
i. La California Transparency in Supply Chains Act 196
ii. La Modern Slavery Act británica 200
iii. La Modern Slavery Act Australiana 202
iv. Principales críticas al modelo de transparencia “blanda” 204
B. Línea de actuación basada en una transparencia “dura”: de los estados no financieros al informe referido a la sostenibilidad de las empresas 209
i. La Dodd-Frank Act estadounidense y los requisitos de transparencia en relación con los minerales de conflicto 210
ii. La Fighting Against Forced Labour and Child Labour in Supply Chains Act canadiense 215
iii. Estrategia europea: la Directiva CSRD y las normas NEIS 218
iv. Transposición de las Directivas sobre información no financiera al ordenamiento jurídico español 228
II Más allá del reporte de información: normas de conducta en derechos humanos 233
A. Primera estrategia: promoción de la diligencia debida en sectores o productos de alto riesgo 237
i. La regulación de las cadenas de valor de diamantes mediante el Reglamento 2368/2002, de 20 de diciembre, por el que se aplica el sistema de certificación del proceso de Kimberley 238
ii. La regulación de las cadenas de valor de minerales por el Reglamento UE 2017/821, 17 de mayo de 2017, sobre minerales de conflicto 244
iii. La regulación de las cadenas de valor de los productos relacionados con la deforestación mediante el Reglamento 2023/1115, de 31 de mayo de 2023, relativo a la madera, sus derivados, y otros productos asociados a la deforestación 249
B. Segunda estrategia: desarrollo de normativas de conducta aplicables de forma horizontal a todos los sectores de actividad 257
i. La Ley francesa de 2017 sobre el deber de vigilancia de las sociedades matrices y las empresas ordenantes 257
ii. La Ley de 2019 de los Países Bajos contra el trabajo infantil 264
iii. La Ley de alemana de 2021 sobre diligencia debida en las cadenas de suministros (LKSG) 268
iv. La Ley Noruega de 2022 sobre transparencia empresarial, derechos humanos básicos y condiciones trabajo decente en las cadenas de suministros 272
v. El Anteproyecto español de Ley para la protección de los derechos humanos, de la sostenibilidad y sobre la diligencia debida en las actividades empresariales 275
vi. Una nueva fuerza armonizadora: La Directiva CSDDD 278
III Principios fundamentales del cumplimiento normativo en derechos humanos 285
A. Un cumplimiento bajo tres líneas de actuación: obligaciones de transparencia que tienden hacia las empresas cotizadas, obligaciones de conducta sectoriales aplicables a todas las empresas que comercializan determinados productos, y obligaciones de diligencia debida que vinculan a las grandes corporaciones multinacionales 286
B. Un cumplimiento cooperativo y supervisado por entidades públicas para el correcto ejercicio de la diligencia debida 298
C. Un cumplimiento que va más allá de la mera certificación de los proveedores 302
D. Un perímetro marcado por un amplio catálogo de derechos humanos y compromisos medioambientales: las posiciones jurídicas protegidas en el marco de la diligencia debida 306
E. Un cumplimiento basado en el reporte de información 313
F. Un cumplimiento que se traduce en una obligación organizativa proporcional al riesgo y a la capacidad de influencia 318
G. Un cumplimiento que se construye sobre obligaciones contractuales tipo 323
H. Un cumplimiento enfocado en la responsabilidad y la reparación 327

Capítulo IV
Las diferentes aristas del cumplimiento normativo en derechos humanos 335
I Sistema de fuentes procedente del Derecho regulatorio global 336
A. Cumplimiento normativo como forma de regulación post-estatal multinivel: participación de múltiples actores y estandarización mediante soft law como insignias 340
B. El salto desde la autorregulación a la “autorregulación regulada” para el desarrollo del cumplimiento normativo en derechos humanos 350
C. Formas de coacción en el marco del cumplimiento normativo en derechos humanos: Derecho privado y derecho público 356
II Impacto del cumplimiento normativo en derechos humanos en la lex mercatoria: cláusulas contractuales y acuerdos marco globales 359
A. El concepto de lex mercatoria en el marco del Derecho global 360
B. Obligaciones contractuales y Acuerdos Marco Globales para transformar la lex mercatoria 363
III El “homo antecesor” del cumplimiento normativo en derechos humanos: la responsabilidad social corporativa 368
A. Origen de la responsabilidad social corporativa: una cuestión de filantropía 371
B. La institucionalización de los intereses de los stakeholders en el gobierno corporativo: un punto de inflexión tras el caso Nike 377
C. Colaboración público-privada para el desarrollo de mecanismos basados en la RSC: El Pacto Mundial y la Agenda 2030 de las Naciones Unidas 382
i. Avanzando en la responsabilidad corporativa: el Pacto Mundial de las Naciones Unidas 384
ii. La Agenda 2030: catalizando la acción empresarial hacia el desarrollo sostenible 388
D. El tránsito desde la RSC al cumplimiento normativo: un pequeño paso para las empresas, un gran salto para los derechos humanos 391
IV Responsabilidad social corporativa y rendición de cuentas: estandarización, certificación, auditoría y greenwashing 395
A. Estandarización y certificación de las prácticas corporativas en el ámbito de la RSC 397
B. Auditorías de las prácticas corporativas en el marco de la RSC 404
C. Responsabilidad social corporativa y greenwashing: ¿un auténtico compromiso o mera publicidad? 410
V Hacia un cumplimiento transversal: derechos humanos, sostenibilidad y criterios ESG 415
A. Entendiendo el concepto de sostenibilidad 416
B. Los perfiles constitucionales de la sostenibilidad 421
C. Los tres pilares de la sostenibilidad: los criterios ambientales, sociales y de gobernanza (ESG) 427
D. Integración de los criterios ESG en la financiación e inversión internacional: un poder de coacción indirecto 431
VI Los conceptos de ámbito de influencia y de zonas de gobernanza débil 438
A. El concepto de ámbito de influencia corporativa para el ejercicio del cumplimiento normativo en derechos humanos 440
i. La traslación del concepto de “esfera de influencia” al ámbito corporativo 443
ii. El concepto de “ámbito de influencia” desarrollado en el marco de la diligencia debida en derechos humanos 448
B. Las de zonas de gobernanza débil y su relación con el cumplimiento normativo en derechos humanos 452

Capítulo V
La economía global y sus sombras: cadenas productivas globales y nuevas formas de “complicidad” corporativa 461
I Entendiendo las cadenas productivas globales: definiciones y conceptos 462
II Diferentes tipologías de cadenas de productivas globales 468
A. Cadenas productivas centralizadas: el ejemplo de la prohibición de los “diamantes de sangre” 471
B. Cadenas productivas estratificadas construidas sobre la base de grandes empresas multinacionales: los ejemplos del comercio de minerales de conflicto y de la madera y de sus productos derivados 475
i. Las cadenas de valor de minerales procedentes de zonas de conflicto 475
ii. Las cadenas de valor de la madera y de sus productos derivados 482
C. Cadenas productivas estratificadas construidas sobre la base de una multitud de pequeños y medianos productores: las industrias textil y agroalimentaria 489
iii. Las cadenas de valor de la industria textil y del calzado 489
iv. Las cadenas de valor agroalimentarias 493
III Tipologías de vulneraciones de derechos humanos en las cadenas productivas globales 496
A. Eventos que desembocan en muertes, lesiones graves, torturas y otros tratos degradantes 503
B. Trabajo infantil 506
C. Prácticas análogas a la esclavitud: servidumbre por deudas, trabajo forzoso y condiciones de trabajo extremas 510
i. Servidumbre por deudas 513
ii. Trabajo forzoso 516
iii. Condiciones de trabajo extremas: retención de un salario adecuado, seguridad y salud laboral 523
D. Restricciones a la libertad de asociación 527
E. Discriminación 533
F. Daños ambientales con consecuencias en el suelo y el agua 538
G. Desplazamientos forzosos y privación del terreno a poblaciones indígenas 541
IV Avanzando hacia nuevas formas de complicidad corporativa por vulneraciones de derechos humanos 543
A. Complicidad clásica de la empresa multinacional con el Estado 549
B. Complicidad con filiales y proveedores por negligencia en zonas de gobernanza débil 558
C. Complicidad con el proveedor por inacción corporativa y por omisión consciente 561
D. Complicidad con la filial por beneficio económico 565
V La extrema vulnerabilidad de las víctimas corporativas 569

Capítulo VI
Hacia un nuevo paradigma de responsabilidad penal en el marco de la diligencia debida 579
I La responsabilidad de las empresas por violaciones de derechos humanos ante el Derecho penal internacional 580
A. Orígenes de la responsabilidad penal internacional de las empresas en Núremberg: responsabilidad individual, comportamientos neutrales y estado de necesidad 581
i. Responsabilidad individual 585
ii. Doctrina de los actos neutrales 588
iii. Cumplimiento de órdenes superiores y estado de necesidad 594
B. Evolución del Derecho penal internacional económico: aplicación a nuevos actores no estatales en tiempo de paz 597
C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal internacional: avances doctrinales y prácticos 604
D. Hacia un nuevo Derecho penal internacional económico 610
II Fundamentos para un nuevo Derecho penal económico estatal orientado a los derechos humanos y la sostenibilidad 616
A. Derecho penal accesorio para la protección de nuevos bienes jurídicos: los derechos humanos de los stakeholders y la sostenibilidad de las cadenas productivas globales 620
B. Intervención del Derecho administrativo sancionador y del Derecho penal en el marco de la diligencia debida: criterios de distinción y “cláusula umbral” 627
i. Derecho administrativo sancionador: infracciones por los incumplimientos de las obligaciones básicas de diligencia debida 629
ii. Una cláusula umbral aplicada al Derecho penal nacional 633
C. Supuestos típicos de responsabilidad penal empresarial en el nuevo modelo de diligencia debida 639
i. Irregularidades y falsedades en los informes referidos a la sostenibilidad de las empresas 640
ii. La omisión en la adopción de medidas concretas de diligencia debida como fuente de responsabilidad penal 647
III Modelos para la imputación de la persona jurídica bajo el nuevo Derecho penal económico de los derechos humanos y la sostenibilidad 658
A. Dificultades para adaptar el modelo de “delito corporativo” plasmado en el artículo 31.bis del Código Penal al marco de la diligencia debida 660
B. Propuestas de modelos alternativos para la imputación de la persona jurídica y nuevas formas de tipicidad basadas en un defecto de organización 665
i. El delito de homicidio corporativo por defecto de organización: una variante de las teorías de la identificación 673
ii. Modelo que configura una condición objetiva de punibilidad 681
iii. Modelo de culpa organizativa estructural (inspirado en la lógica de la quiebra) 689
iv. Delitos de omisión en la adopción de medidas correctivas requeridas por la autoridad: una nueva interpretación de los delitos de desobediencia 695
v. El delito por fallos en la prevención de riesgos o failure to prevent: el defecto organizativo puro 703
vi. El modelo de la culpa reactiva 708
vii. El modelo de la receptación de bienes de origen delictivo adaptado al marco de la diligencia debida en derechos humanos 714

Conclusiones 719

Bibliografía 733