Sinopsis

En los últimos años se han cruzado dos fenómenos que replantean la prevención tradicional de los comportamientos corruptos: por un lado, la externalización de servicios públicos derivados al llamado sector público empresarial (que desdibuja las fronteras entre lo público y lo privado) y, por otro, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que revoluciona la clásica responsabilidad penal individual. En esta investigación, en la que han participado varias universidades españolas e italianas así como la Oficina Antifraude de Cataluña, se aborda la necesaria adecuación de los instrumentos preventivos de la corrupción a esta nueva realidad desde dos perspectivas: la regulación jurídico penal que puede desplegar efectos preventivos de la corrupción en las empresas públicas, y las aportaciones de diversos estudios de campo (en Cataluña y en la región italiana de la Emilia Romagna) sobre los grados de implementación de las reglas de cumplimiento normativo (compliance) destinadas a evitar prácticas empresariales corruptas.
Esta publicación es parte del proyecto de I+D+i La prevención de la corrupción en el sector público empresarial (PRECOSPE), PID2020-117526RB-I00, financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033

Índice

Abreviaturas y acrónimos 19
Presentación 23
Miriam Cugat Mauri
PRIMERA PARTE
CUESTIONES GENERALES EN LA CRIMINALIDAD DEL SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL
Capítulo I
Las entidades del sector público empresarial y el concepto penal de funcionario público 31
Mercedes García Arán
1. Planteamiento y convivencia de conceptos penales de funcionario 31
2. Concepto general de funcionario a efectos penales: la vía pragmática de la jurisprudencia. 36
2.1 Participación en el ejercicio de funciones públicas 37
2.2. El título habilitante de la participación en el ejercicio de funciones públicas: disposición inmediata de la ley, elección o nombramiento
de la autoridad competente. 46
3. Recapitulación: la responsabilidad penal de las empresas públicas
y la de las personas físicas que actúan en su nombre. 51
3.1. Algunas personas jurídicas, funcionarios a efectos penales 52
3.2. Las personas físicas actuantes en el ámbito de empresas públicas
y su consideración como funcionarios a efectos penales. 56
4. El funcionario público en la parte especial y en la normativa europea. 61
4.1 Quienes ejercen funciones públicas según la UE (art. 427 b) CP) 62
4.2 La función de servicio público en la gestión de intereses financieros
de la UE (art. 427 d) CP). 64
5. Conclusión 66
6. Bibliografía citada 67
Capítulo II
El problema del sujeto administrativo en la atribución de responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas 71
Carlos Padrós Reig
I. Introducción 72
II. El sujeto en la legislación administrativa general. 79
2.1. Específicamente la distinción entre empresa pública y sociedad mercantil pública. 89
III. El sujeto en la legislación administrativa especial. 93
3.1. Normas de contabilidad. 93
3.2. Contratación. 96
3.3. Un reciente ejemplo práctico: las escuelas privadas concertadas en Bélgica, ¿son una unidad institucional pública? STJUE (Sala 10ª)
de 28 de abril de 2022. 100
3.4. La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha
contra la corrupción. 105
4. Final 110
5. Bibliografía. 115
Capítulo III
Los presupuestos de responsabilidad penal de las sociedades
mercantiles públicas 119
Antonio Cardona Barber
1. Introducción 119
2. El delito ha de cometerse efectivamente dentro de la estructura
de una sociedad mercantil pública 122
2.1 Las entidades públicas empresariales 124
2.2 Las sociedades mercantiles públicas 125
2.3 Las diferencias entre los entes públicos empresariales y las sociedades mercantiles públicas que pueden justificar el doble estatuto de
responsabilidad penal del sector público empresarial 126
3. Requisitos de la responsabilidad penal en las sociedades mercantiles públicas 132
3.1 Que el delito cometido lo haya sido por algunas de las personas
físicas elegidas por el legislador penal 132
3.2 Que el delito cometido sea uno de los previstos en el listado cerrado determinado por el legislador penal 149
3.3 Que el delito se haya cometido en beneficio (directo o indirecto)
de la sociedad mercantil pública 151
4. Los distintos tipos de sociedades mercantiles públicas previstas en
el código penal y su distinto régimen de responsabilidad penal 152
5. Conclusiones 157
Bibliografía 159
SEGUNDA PARTE
LAS FORMAS DE CORRUPCIÓN EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS
Capítulo IV
El objeto material del delito de prevaricación administrativa: aproximación al concepto de “resolución en asunto administrativo” 165
Jordi Casas Hervilla
1. Consideraciones preliminares. 165
2. Aproximación al delito de prevaricación administrativa 169
3. Objeto material del delito de prevaricación. 171
3.1. La discutible identificación entre los conceptos de “resolución administrativa” y “resolución en asunto administrativo”. 173
3.2. Resoluciones y actos de trámite. 185
3.3. Expansión del Derecho penal y ampliación del objeto material del
delito de prevaricación. 191
3.4. Resoluciones de los órganos constitucionales. 195
4. Bibliografía 197
Capítulo V
Aproximación a la reforma de los delitos de malversación operada
por la lo 14/2022, de 22 de diciembre 199
Jordi Casas Hervilla
1. Consideraciones preliminares a propósito de los delitos
de malversación 199
2. La reforma de los delitos de malversación (LO 14/2022, de 22
de diciembre): cuestiones introductorias 203
3. El actual artículo 432 CP 207
3.1. Malversación y ánimo de lucro 213
3.2. Objeto material del delito 216
3.3. Administración desleal del patrimonio público 223
4. Malversación de uso (art. 432 Bis CP) 226
5. Desvío de fondos públicos a finalidades públicas (art. 433 Cp) 230
6. Cláusula premial (art. 434 Cp) 236
Bibliografía 237
Capítulo VI
Propuestas para una reinterpretación de los elementos esenciales
del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios. Art. 439 CP 241
Rafael Rebollo Vargas
1. Cuestiones previas. 241
2. Una breve referencia a los antecedentes inmediatos del delito
de negociaciones prohibidas a funcionarios. 243
3. Algunas reflexiones controvertidas sobre el bien jurídico y la naturaleza del delito. 251
4. Criterios para delimitar el ámbito de la sanción penal del ilícito administrativo por vulneración del deber de abstención. 268
5. El núcleo del comportamiento típico: el aprovechamiento. 271
6. Los problemas concursales en relación con el delito de fraude
de subvenciones, art. 436 Cp. 274
7. Bibliografía. 277
Capítulo VII
La responsabilidad de las empresas públicas en los delitos de cohecho 279
Mª José Rodríguez Puerta
1. Planteamiento 279
2. La responsabilidad de los miembros de sociedades mercantiles públicas por la comisión de alguna de las formas de cohecho previstas en los arts. 419 y ss. del Código penal 285
2.1. El cohecho pasivo de los art. 419 a 422 CP 288
a) El sujeto activo 289
b) El acto propio del cargo 296
c) ¿Debe limitarse la responsabilidad a los cargos de dirección? 302
2.2. Cohecho activo del art. 424 CP 304
3. La responsabilidad de la persona jurídica por la comisión de alguna de las formas de cohecho previstas en los arts. 419 y ss.
del Código penal 305
3.1. Cohecho pasivo 305
3.2. Cohecho activo 310
4. La responsabilidad por la comisión de alguna de las formas de corrupción en los negocios del art. 286 ter) del Código penal 312
4.1 La competencia para conocer de esta clase de cohecho 318
a) La responsabilidad por cohecho pasivo 319
b) La responsabilidad por cohecho activo 320
5. Bibliografía 322
Capítulo VIII
Peligros y vías de contención del tráfico de influencias en las SMP 327
Miriam Cugat Mauri
1. Introducción 327
2. Los requisitos aplicativos del tráfico de influencias en el ámbito
de las SMP 329
2.1 Los sujetos del delito 329
a) El funcionario como autor de la influencia en el art. 428 CP 329
a.1 El funcionario externo a la SMP como autor de la influencia 330
a.2 El funcionario interno a la SMP como autor de la influencia 332
b) El particular como autor de la influencia del art. 429 CP 338
c) El funcionario al servicio de la SMP como objeto de la influencia 339
d) El intermediario 343
2.2 La influencia con prevalimiento 345
2.3 La resolución beneficiosa 346
2.4 La venta de influencias (art. 430 CP) 349
3. La RPPJ por el delito de tráfico de influencias (art. 430 cp) 350
4. Fuentes de peligro 352
4.1 La autoridad designante 352
4.2 El partido político decisor 353
4.3 El ex alto cargo 353
4.4 Familiares, amigos y otros 354
5. Medidas preventivas 354
5.1 Las medidas aplicables por los propios entes 354
5.2. Las medidas políticas. 360
5.3 Las medidas penales 361
6. Conclusiones 362
7. Bibliografía 364
Capítulo IX
El delito de revelación de secretos ante la evolución del sector público institucional: la experiencia de los puntos de encuentro familiar 367
Paz Lloria García
1. Introducción 367
2. Los delitos de revelación de secretos e informaciones reservadas
por funcionario público 370
2.1. Los delitos cometidos por funcionario público o personal al servicio de la Administración. El concurso de normas entre los arts. 417 y
197-198 del CP 372
2.2. El funcionario público y la persona que participa de la función
pública como sujetos activos de estos delitos 378
2.3. El régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación con estos ilícitos 382
3. La responsabilidad penal de los entes instrumentales y la naturaleza de los puntos de encuentro familiar 386
3.1. Los entes públicos instrumentales 386
3.2. La naturaleza jurídica de las empresas que prestan servicios como puntos de encuentro familiar y la caracterización o no como em-
pleados públicos de los trabajadores al servicio de las mismas 388
3.3. Laguna de punibilidad y posible solución 393
4. A modo de conclusión 395
5. Bibliografía citada 397
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Capítulo X
Penas aplicables a las personas jurídicas y régimen especial de las
empresas públicas 403
Maria Jesús Guardiola Lago
1. Introducción 403
2. Finalidad(es) de las penas aplicables a las personas jurídicas 410
3. Las penas para las personas jurídicas en España 418
3.1 Cuestiones generales 418
3.2 Especial consideración a la pena de multa. 427
4. Valoración de las sanciones penales aplicables a las personas jurídicas y a las sociedades mercantiles públicas. 431
4.1 Régimen general sancionador de la persona jurídica 431
4.2 Régimen penológico limitado de las sociedades mercantiles públicas 434
5. Conclusiones 437
6. Bibliografía 438
Capítulo XI
La justicia restaurativa como estrategia de abordaje de la corrupción
en el sector público empresarial 443
Daniela Gaddi
1. Introducción 443
2. Justicia restaurativa y corrupción: problemas clave 448
2.1. Justicia restaurativa y delitos complejos 449
2.2. Justicia restaurativa y victimización supraindividual 453
2.3. La corrupción en el sector público empresarial: daños materiales
e inmateriales 457
3. El caso acuamed 459
3.1. Fase del procedimiento: ejecución de la pena 462
3.2. Las personas participantes en el encuentro 468
3.3. En particular: la victimización de los alertadores 471
3.4. Realización del encuentro 475
4. Procesos restaurativos y participación ciudadana 477
5. Conclusiones 482
6. Bibliografía 485
CUARTA PARTE EL ESTADO DE LAS COMPLIANCE EN EL SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL
I. LA SITUACIÓN EN ESPAÑA
Capítulo XII
La realidad actual: modelos y estudios de campo 499
Joan Baucells Lladós Jose Manuel Valderrama Elisenda Escoda
1. Especificidades de los modelos de prevención del delito en el
sector público empresarial (Joan Baucells Lladós) 500
1.1. La responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas y
el desarrollo del compliance. 500
1.2 La situación en las Entidades Públicas Empresariales. 505
2. Resultados del estudio de campo del tribunal de cuentas (José Manuel Valderrama) 511
2.1. Objeto del informe, metodología y entidades participantes. 511
2.2. Resultados sobre el grado de implementación 515
a) Sistema de prevención de riesgos penales 516
b) Sistema ético 522
c) Transparencia 526
3. Resultados del estudio de campo de la Oficina Antifraude de Cataluña (Elisenda Escoda) 528
3.1. Resultados del estudio de campo sobre el cumplimiento normativo
y la integridad en el sector público empresarial de Cataluña 528
a) Objeto del informe, metodología y entidades participantes: 528
b) Grado de implementación del cumplimiento normativo y la integridad en
el sector público empresarial de Cataluña. 534
b.1. El sistema de prevención de riesgos 535
b.2. El sistema ético: códigos, comisiones y canales éticos 542
b.3. Canales internos de alerta 543
b.4. Transparencia 546
b.5. La prevención de riesgos en particular: conflictos de interés y contratación pública. 547
4. Bibliografía 549
Capítulo XIII
Entidades del sector público empresarial de Catalunya y cumplimiento normativo: aspectos para un debate abierto 553
Miguel Ángel Gimeno. Adán Nieto Martín.
1. Introducción. 553
2. Programas de cumplimiento en entidades del sector público empresarial. 554
2.1 El papel de las administraciones propietarias. 556
2.2 Integridad y cumplimiento normativo: ¿un mismo concepto? 558
3. La importancia de la política criminal europea. 562
3 .1 La Directiva sobre alertadores y los canales internos de denuncias. 563
3.2 El Proyecto de Directiva sobre lucha contra la corrupción. 569
4. Una recomendación más para el futuro: un cumplimiento normativo transparente. 571
Capítulo XIV
Condicionalidad presupuestaria y lucha contra la corrupción en el sector público: la “nueva generación” de cumplimiento normativo en Europa 573
Anna Vilà Cuñat
1. Consideraciones preliminares 573
1.1. El contexto normativo de la condicionalidad financiera 573
1.2. El mecanismo de la condicionalidad financiera 576
2. El mecanismo de condicionalidad: la amplitud respecto a la compliance penal 583
2.1. El sujeto sometido a condición 583
2.2. El objeto de la condición 588
3. El mecanismo de condicionalidad: la influencia frente a la compliance penal 591
3.1. Un control interno facilitado por los valores 591
3.2. Una aplicación pendiente de evaluación 595
4. Reflexiones conclusivas y cuestiones abiertas 598
5. Bibliografía 608
II. LA SITUACIÓN EN ITALIA
Introducción al capitolo italiano 615
Luigi Foffani
Capítulo XV
Il panorama normativo 621
Lavinia Messori
1. Premessa 621
2. La nozione di società pubblica nell’ordinamento italiano 628
3. Il rischio penale nelle varie società pubbliche 634
3.1. Reati dei pubblici ufficiali 635
3.2. Reati comuni 641
3.3. Reati commessi in danno della società pubblica: reati contro la p.a.
o reati comuni? 641
4. La possibile responsabilità penale dell’organo politico preposto
al controllo analogo 643
5. La compliance tra modelli privatistici e modelli pubblicistici 645
6. Gli obblighi di compliance delle società in controllo pubblico 652
7. Gli obblighi di compliance e delle società (solo) partecipate 663
8. Gli obblighi di compliance delle società in house 665
9. I modelli di compliace ex d.Lgs. 231/2001 Delle società pubbliche 667
10. I piani triennali di prevenzione della corruzione e della tras- parenza ex l. 190/2012 676
11. Profili problematici del raccordo tra modelli 231 e piani trien-
nali di prevenzione della corruzione 681
12. La disciplina dei conflitti di interesse 683
13. I codici di comportamento 688
14. La disciplina della trasparenza 695
15. Il whistleblowing 699
15.1. Il recepimento della Direttiva 2019/1937/UE nell’ordinamento italiano 701
15.2. Le esigenze di adeguamento della normativa italiana in funzione
di protezione, adeguata ed efficace, degli ‘informatori’ 702
15.3. IL D.LGS. 10 MARZO 2023 N. 24 706
16. Il modello italiano di osservatorio: la vigilanza e il monitoraggio dell’anac 709
Capitulo XVI
Risultati dell’indagine a campione sulla cultura della compliance nelle
società pubbliche dell’emilia-romagna 713
Lavinia Messori
1. Criteri per la selezione delle società pubbliche 713
2. Regolamentazione in materia di etica e integrità 715
3. Canali d’allerta 719
4. Analisi dei rischi 721
5. Gestione dei rischi 724
6. Modello di prevenzione 726
7. Trasparenza 728
8. Formazione e sensibilizzazione 729
9. Ambiti di rischio: assunzioni e carriera professionale 730
10. Ambiti di rischio: emersione e gestione dei conflitti di interesse 732
11. Ambiti di rischio: contrattualistica 734
12. Ambiti di rischio: sovvenzioni/finanziamenti 736
13. Accesso alla finanza 738