Sinopsis

La privatización de la gestión de obras y servicios ha contribuido a descargar de responsabilidad a los poderes públicos y a desarticular, en mayor o menor medida, sus potestades y deberes constitucionales. Desde los inicios del s. XXI, la contratación pública ha ido explorando un enfoque estratégico que pusiera al servicio de objetivos sociolaborales la actividad interna y externa de los contratistas del sector público durante la ejecución de la prestación. Sin embargo, el respaldo normativo y político a esta perspectiva no ha evitado que diversas instancias jurisdiccionales y administrativas cuestionen e impugnen la contratación pública socialmente responsable, en general, y la validez jurídica de multitud de cláusulas sociales, en particular. En este estudio se analizan los múltiples factores que intervienen en el surgimiento y desarrollo de este fenómeno, así como las limitaciones y potencialidades jurídicas de la instrumentalización de los contratos del sector público para promocionar e impulsar el trabajo decente.

Índice

SIGLAS Y ABREVIATURAS 17
INTRODUCCIÓN 21
1. Un escenario público con actores privados: contratos del sector público 21
2. La Contratación Pública Socialmente Responsable 26
3. La centralidad del trabajo en el Estado contemporáneo 33
4. Preguntas y objetivos de la investigación 41
5. Concepción del Derecho y metodología de investigación 43
5.1. Desde el positivismo crítico 43
5.2. Metodología jurídica aplicada 51
6. Estructura del estudio 53
Capítulo I. GESTIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO: UN FENÓMENO CONTEMPORÁNEO 57
1. Las actividades socioeconómicas prestacionales de las AAPP 57
1.1. El servicio público como escenario de la actividad prestacional 63
1.2. La configuración normativa del servicio público en sentido estricto 68
1.3. De la responsabilidad prestacional a la regulación de la actividad privada 73
1.4. Servicios de interés general: reconfiguración europea del servicio público 76
2. La génesis reciente de la gestión indirecta de servicios públicos en España 84
2.1. Las prestaciones del Estado en los estertores del Antiguo Régimen 84
2.2. La tensión decimonónica entre prestación pública y privada 88
2.3. Del nacionalismo autárquico hasta el envite liberalizador de los 70 y 80 95
3. Excurso sobre los catalizadores de las externalizaciones del sector público 101
3.1. La gestión contractual de prestaciones como forma de privatización 105
3.2. Las políticas de estabilidad presupuestaria y consolidación fiscal 111
3.3. La liberalización de los servicios públicos 118
3.4. La privatización de entes empresariales 121
3.5. La descentralización productiva en el sector privado 128
3.6. El entramado de complejidades de la reversión 135
Capítulo II. EL RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 139
1. Formas de gestión de actividades de titularidad pública 139
1.1. Gestión directa de prestaciones y fórmulas de cooperación pública 142
1.1.1. Gestión directa simple 142
1.1.2. Cooperación horizontal entre entidades públicas 144
1.1.3. Cooperación vertical: medios propios personificados 146
1.2. La gestión indirecta o privada a través de contratos del sector público 153
1.3. Pseudogestión indirecta: títulos patrimoniales, autorizaciones y licencias 161
2. El concreto diseño e implementación de las cláusulas contractuales 167
2.1. Definición del objeto del contrato 172
2.2. La determinación de los conceptos económicos del contrato 181
2.3. Reserva de contratos a entidades de inserción sociolaboral 189
2.4. Prohibición de contratar con el sector público 192
2.5. Solvencia técnica de la empresa 198
2.6. Criterios de adjudicación o valoración de ofertas 200
2.7. Criterios de desempate 209
2.8. Condiciones de ejecución 215
2.8.1. Obligaciones establecidas en la normativa laboral y de SS 215
2.8.2. Cláusulas de revisión salarial en convenios colectivos 219
I. Cláusulas de incremento salarial inicial 222
II. Cláusulas de salvaguarda salarial 224
III. Revisión de los precios de los contratos 226
2.8.3. Condiciones especiales de ejecución de carácter social 229
2.9. Cláusulas de control y de sanción del incumplimiento 231
3. Principios, reglas e instituciones de los contratos del sector público 234
3.1. La discrecionalidad de los órganos de contratación 235
3.2. Principios y reglas en la materialización de los pliegos y el contrato 248
3.2.1. Vinculación con el objeto del contrato 250
I. Una cronología imprescindible 251
II. Los términos actuales de la vinculación con el objeto 260
3.2.2. Igualdad de trato y prohibición de discriminación 264
3.2.3. Libre concurrencia o competencia 269
3.2.4. Objetividad de la actuación administrativa 273
3.2.5. Transparencia y publicidad 274
3.2.6. Proporcionalidad de los requerimientos 276
3.2.7. Eficiencia del gasto y calidad de la prestación 279
3.2.8. Justificación de la actuación administrativa 282
3.3. Supervisión, consulta y control administrativo de la contratación pública 283
3.3.1. Los Tribunales Administrativos de recursos 286
3.3.2. Las Juntas Consultivas de Contratación Pública 289
3.3.3. Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación 291
Capítulo III. CONTRATACIÓN PÚBLICA ESTRATÉGICA Y SOCIALMENTE RESPONSABLE 293
1. Contratación pública estratégica 293
1.1. Contratación pública: zona estratégica 294
1.2. Armonizar lo operativo y lo estratégico 296
1.3. La CPEs: una realidad en tres dimensiones 301
2. La fórmula social en disputa 307
2.1. El interés general en el Estado Social de Derecho 307
2.2. Simbiosis entre trabajo y derechos sociales 312
2.3. La economía social de mercado: el paradigma económico de la UE 320
3. Contratación Pública Socialmente Responsable 331
3.1. Los significantes y significados esenciales de la CPSR 332
3.1.1. La influencia de la responsabilidad social empresarial 333
3.1.2. Una definición sintética de CPSR 335
3.1.3. Cláusulas sociales en los contratos del sector público 342
3.2. La CPSR en la normativa de contratos públicos 351
3.2.1. De la primera a la cuarta generación de directivas europeas 353
I. Los primeros avances de las cláusulas sociales 356
II. La cuarta generación de directivas de contratación pública 358
3.2.2. La normativa estatal española en el contexto del derecho europeo 363
I. La respuesta legislativa a las directivas de tercera generación 365
II. El último impulso del legislador estatal español a la CPSR 368
3.2.3. El impulso legal y ejecutivo en el ámbito autonómico y local 373
I. Disimilitudes entre las CCAA y las entidades locales 375
II. Aspectos competenciales dirimidos por el TS 380
3.3. Razones sociolaborales: una matriz de posibilidades 384
3.3.1. Problemáticas y retos generales 386
3.3.2. Problemáticas y retos específicos 388
3.3.3. La acción desde las razones 392
Capítulo IV. LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS DIVERSOS ASPECTOS SOCIOLABORALES 397
1. Inserción sociolaboral y fomento del empleo 397
1.1. La reserva de contratos a entidades de inserción laboral 401
1.1.1. Contratos reservados de la DA 4ª 404
1.1.2. Contratos reservados en servicios sociales, culturales y de salud 409
1.1.3. La ineficacia de la previsión normativa de la reserva de contratos 411
1.1.4. Cláusulas que benefician a entidades por su naturaleza y funcionamiento 413
1.2. La acción positiva de cuotas de empleo 418
1.2.1. Síntesis de concepto y tipologías de acciones positivas 419
1.2.2. Personas en situación de vulnerabilidad social 428
1.2.3. Desafíos y principios en liza ante los tratos preferentes 431
I. Objetividad y seguridad jurídica: el reto de las categorías 432
II. Motivación y proporcionalidad de las medidas 437
1.3. Cláusulas de fomento del empleo 441
1.3.1. Contratación de personas en situación de vulnerabilidad 445
1.3.2. Proporción de mujeres en la plantilla 451
1.3.3. Plantilla mínima durante la ejecución 457
2. Mantenimiento y mejora de derechos laborales 459
2.1. Las vicisitudes de la sucesión de contratas: cláusulas subrogatorias 462
2.1.1. La contrata como entidad económica transmisible 464
I. La doctrina de la sucesión de plantilla 465
II. El rol de las cláusulas subrogatorias convencionales 467
2.1.2. Subrogación laboral en virtud del pliego 469
I. Los antecedentes de la discordia doctrinal 472
II. La veda de la LCSP de 2017 a la subrogación ex pliego 476
2.2. Condiciones salariales y tiempo de trabajo 485
2.2.1. Mejora de salario, jornada y medidas de conciliación 486
2.2.2. La terna doctrinal del TJUE en materia de mejoras laborales ex pliego 498
2.2.3. La inocuidad de los impulsos de la Directiva de salarios mínimos 503
2.3. Estabilidad en el empleo 505
2.4. Seguridad y salud en el trabajo 513
2.5. Formación en el empleo 515
2.6. Mantenimiento de condiciones laborales 517
2.7. Políticas de igualdad de género 526
2.7.1. Planes de igualdad 527
2.7.2. Certificados de igualdad de género 530
3. Derechos humanos en la cadena de valor de la adjudicataria 533
3.1. La subcontratación de la prestación contratada con las AAPP 540
3.2. Criterios de comercio justo, equitativo o ético 543
3.2.1. Etiquetas de comercio justo 545
3.2.2. Responsabilidad social empresarial o corporativa 553
3.3. Directrices y protocolos de responsabilidad empresarial 556
3.3.1. El germen internacional de la diligencia debida en DDHH 558
3.3.2. Diligencia debida: aproximación práctica 563
CONCLUSIONES 569
1. La respuesta de la CPEs a las problemáticas de la gestión privada 569
2. El concepto y las concepciones de la CPSR 573
3. Los requisitos jurídico-positivos de las cláusulas sociolaborales 582
4. La intervención normativa, ejecutiva y exegética para potenciar la CPSR 598
REFERENCIAS 611
1. Normativa y textos europeos e internacionales 611
2. Normativa y textos internos españoles 613
2.1. Guías, informes y acuerdos administrativos internos 613
2.2. Normativa y directrices autonómicas específicas de CPSR 615
3. Resoluciones administrativas internas 618
3.1. Resoluciones de los tribunales administrativos 618
3.2. Informes de las juntas consultivas de contratación 620
4. Resoluciones judiciales 622
4.1. Tribunal de Justicia de la UE 622
4.2. Tribunales españoles 623
5. Bibliografía 624