Sinopsis

La introducción de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal constituye una de las reformas más importantes habidas en los últimos tiempos. El legislador, a través de la Ley Orgánica 5/2010, sentaba las bases para hacer responsables a las corporaciones por los delitos susceptibles de imputación, cometidos en su nombre o en el desarrollo de sus actividades y en su beneficio. Cinco años más tarde, por medio de la Ley Orgánica 1/2015, el legislador realizó una modificación sustancial del sistema incorporando la previsión específica de los modelos de organización y gestión (también llamados programas de cumplimiento penal o compliance) como circunstancia eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La trascendencia del cambio operado en el modelo político- criminal adoptado es evidente, y ello comporta la necesidad de estudio de las cuestiones que el mismo ha generado. Entre otras, las relacionadas con la metodología de elaboración y desarrollo de los programas de cumplimiento, la identificación del contenido de los requisitos y de las condiciones exigidas por el Código Penal, entre los que destacan especialmente los mapas de riesgos, o el propio establecimiento de los criterios de eficacia de los pretendidos efectos eximentes -o meramente atenuantes- de los modelos; cuestiones todas ellas que, por su novedad, no resultan sencillas. La obra que el lector tiene en sus manos pretende contribuir al desarrollo teórico y práctico de tales problemas.

Índice

Prólogo 15
JUAN CARLOS CARBONELL MATEU
Presentación 21
Ángela Matallín Evangelio
Antonio Fernández Hernández
Gestión de riesgos y el compliance penal 27
Paloma López Lemos
1. Gestión del riesgo 28
1.1. Introducción 28
1.2. Metodologías de gestión de riesgos 29
1.2.1. Metodologías basadas en normas internacionales ISO 29
1.2.2. ISO 14971 30
1.2.3. ISO 12100 30
1.2.4. ISO 31000 30
1.2.5. Otras metodologías de evaluación de los riesgos 31
1.3. Gestión de riesgos 32
1.3.1. La gestión de riesgos como un proceso de mejora continua 32
1.3.2. Establecimiento del contexto y definición del alcance 33
1.3.3. Identificación y análisis de los peligros 34
1.3.4. Valoración de los riesgos 34
1.3.5. Definición, implementación y seguimiento de controles 37
1.3.6. Mejora continua 38
2. Gestión del riesgo y el compliance penal 38
2.1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas 38
2.2. Personas jurídicas susceptibles de ser sancionadas penalmente 40
2.3. Criterios de imputación 41
2.4. Catálogo de delitos 42
2.5. La identificación de los riesgos en el ámbito penal 43
2.5.1. Introducción 43
2.5.2. El análisis del contexto 43
2.5.3. La identificación de delitos 43
2.5.4. La identificación de las actividades que pueden devenir en peligros de incumplimiento 44
2.5.5. Probabilidad de ocurrencia y gravedad del riesgo 44
2.5.6. Medidas de control del riesgo de compliance penal 46
3. Conclusiones 49
Bibliografía 49
Criterios básicos para elaborar un mapa de riesgos frente a la corrupción 51
José L. González Cussac
1. El punto de partida: los delitos de corrupción 52
2. Los Programas de Cumplimiento Penal (Criminal Compliance Programs) 54
3. El mapa de riesgos 56
Bibliografía 62
Dos cuestiones relativas a los programas de cumplimiento penal: los criterios para medir su eficacia y el diseño de los mapas de riesgos 65
Antonio Fernández Hernández
1. Introducción 66
2. El mapa de riesgos. Criterios para su diseño 68
3. Criterios para medir la eficacia de los modelos de organización y gestión 76
3.1. Requisitos 80
3.1.1. Identificación de las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos 80
3.1.2. Establecimiento de los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos 82
3.1.3. Imposición de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención 84
3.1.4. Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo 86
3.1.5. Disposición de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos 88
3.1.6. Realización de verificaciones periódicas del modelo y de eventuales modificaciones cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios 90
3.2. Condiciones 92
3.2.1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión 94
3.2.2. Atribución de la función de supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica 97
3.2.3. Los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y gestión 100
3.2.4. No producción de una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control del órgano encargado de la supervisión del modelo de prevención 101
4. Conclusión 103
Bibliografía 103
Una aproximación a la elaboración de mapas de riesgo mediante un modelo logístico 107
Ana Debón
Francesc Grau
Francisco Montes
1. Introducción 108
2. Análisis descriptivo de las sentencias relativas a los artículos 325-328 del CP 110
2.1. Acceso a las sentencias y elaboración de resúmenes 110
2.2. Descarga de las sentencias desde CENDOJ y análisis textual de las sentencias 114
2.3. Un filtrado adicional de las sentencias 116
3. Modelo logístico 117
3.1. Interpretación de los parámetros del modelo 119
4. Resultado del ajuste del modelo logístico 120
4.1. Capacidad predictiva del modelo 121
5. Conclusión y comentarios 123
Bibliografía 125
¿Qué modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas ha adoptado el legislador español? Análisis y toma de posición 127
Víctor M. Carratalá Valera
1. Introducción 128
2. Modelo de heterorresponsabilidad limitada 129
3. Modelo de autorresponsabilidad absoluta 140
4. Toma de postura: ¿qué modelo adopta el legislador español? vs ¿cuál debería adoptar? 160
Bibliografía 174
Los canales de denuncias como instrumento para la prevención y/o detección de conductas irregulares o delictivas en el ámbito corporativo 181
José León Alapont
1. Introducción 182
2. Algún apunte sobre el art. 31 bis 5. 4º CP 185
3. Promoción de su uso 187
4. Acceso: restricciones 190
5. Formulario de denuncia 192
6. Tipos de canales de denuncias 193
7. Otros usos 194
8. Correcta utilización 195
9. Incumplimiento de la obligación de denunciar 196
10. Tipos de conductas denunciadas 198
11. Órgano receptor: ¿ante quién denunciar? 199
12. Vías de comunicación 204
13. Anonimato versus confidencialidad 205
14. Protección de datos 207
15. Documentación 209
16. Externalización 210
17. La Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión: un breve repaso por sus disposiciones más importantes 212
Bibliografía 220
Responsabilidad penal omisiva del órgano de cumplimiento
de compliance 223
Guillermo Portilla Contreras
1. Introducción 224
2. El órgano de cumplimiento de compliance como garante de control y vigilancia por delegación y cotitularidad compartida con el órgano de gobierno y la alta dirección, según la norma UNE 19601, 2017 229
3. La posición de garante de control por delegación del compliance officer 236
4. Autoría y Participación omisiva del CO 240
4.1. Teorías sobre la responsabilidad del partícipe por omisión 242
4.1.1. El garante es siempre coautor del resultado que no impide o no dificulta 242
4.1.2. Admisión excepcional de la posición de garante 244
4.1.3. Planteamientos que sí defienden la posibilidad de participación omisiva en delitos comisivos 247
4.1.3.1. La participación por omisión de garante 247
4.1.3.2. La autoría o participación del garante omitente va a depender del hecho de ostentar una posición de protección de un bien jurídico o una posición de control de una fuente de peligro respectivamente 252
5. Discusión jurisprudencial sobre la admisión de la participación omisiva de garante 257
6. Infracción de un deber especial y equivalencia funcional “valorativa” entre la participación por omisión de garante y la participación comisiva 264
7. Responsabilidad penal omisiva del CO 274
7.1. Supuestos en los que el CO es partícipe omisivo del delito que no dificulta 282
7.1.1. La omisión del adecuado diseño, implementación, gestión o actualización de las medidas de compliance 282
7.1.2. Responsabilidad del CO por no evitar el delito de terceros bajo su ámbito de control 285
7.1.3. La omisión de información de un ilícito penal al órgano de administración 286
7.1.4. La falta de denuncia externa ante las autoridades 290
Bibliografía 295
Corrupción pública empresarial en el contexto de un programa de cumplimiento normativo penal 301
Fernando Navarro Cardoso
1. Introducción 302
2. Delimitación de los delitos de corrupción 302
3. Una empresa como sujeto activo de un delito de corrupción 305
4. Acotación sobre el cumplimiento normativo en el sector público: el llamado public compliance 311
5. Acotaciones sobre los mapas de riesgos 316
5.1. El sentido del mapa de riesgos, el sentido de los programas de cumplimiento 316
5.2. El mapa de riesgos 319
5.3. Mapas de riesgos de comisión de delitos de corrupción 321
6. Conclusiones y observación final 323
Bibliografía 325
Responsabilidad penal de las personas jurídicas en delitos contra la biodiversidad: distorsiones del sistema 329
Ángela Matallín Evangelio
1. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delitos relativos a la protección de la flora y la fauna 330
1.1. Tutela penal de la biodiversidad 330
2. ¿Responsabilidad penal de las personas en los delitos contra la biodiversidad? 336
2.1. Los delitos contra la fauna y la flora en la LOC 337
2.2. Hacia la tutela integral de la Biodiversidad: propuesta de reforma del Código Penal 342
Bibliografía 348

Comercio del arte y riesgos penales: los programas de cumplimiento
normativo 353
Cristina Guisasola Lerma
1. Riesgos penales relacionados con el mercado del arte. Una mirada al criptoarte 354
1.1. Una aproximación al sector del mercado del arte: el auge del arte digital 354
1.2. Riesgos penales vinculados a las transacciones artísticas: especial consideración al tráfico ilícito y al blanqueo de bienes culturales 357
1.2.1. Algunos aspectos criminológicos 357
1.2.2. La labor normativa del Consejo de Europa: El Convenio de Nicosia 360
2. Medidas de prevención delictiva en el sector del arte 361
2.1. La Quinta y Sexta Directiva (UE) y su transposición al ordenamiento jurídico español 361
2.2. Contenido esencial de los criminal compliance programs: medidas de prevención/diligencia debida de los marchantes de arte 366
Bibliografía 377
La responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 379
Nicolás Oxman
1. Introducción 380
2. Antecedentes históricos 381
3. La ley de homicidio corporativo 384
4. La estructura del tipo de homicidio corporativo 385
4.1. Infracción grave a un deber de cuidado 386
4.2. Relación de causalidad 389
5. Críticas al modelo de responsabilidad 390
6. Conclusiones 395
Bibliografía 397
Actividad inmobiliaria/urbanística y blanqueo. Apuntes para la reflexión 401
Caty Vidales Rodríguez
1. Planteamiento 402
2. El sector inmobiliario y la prevención del blanqueo 403
3. Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo y blanqueo 411
4. Conclusión 418
Bibliografía 421
La prevaricación urbanística: tres cuestiones acerca de su apliación y una reflexión final 425
Ángeles Jareño Leal
1. Primera cuestión: la naturaleza de los tipos de prevaricación urbanística 427
1.1. ¿Se trata de delitos de peligro? 427
1.1.1. ¿Estamos ante delitos “formales? 433
2. Segunda cuestión: la coautoría en la resolución prevaricadora y la conducta consistente en “votar” 439
3. Tercera cuestión: la concurrencia de varios informes o resoluciones prevaricadores en un mismo procedimiento administrativo 445
4. Una reflexión final: ¿Era necesario tipificar la prevaricación urbanística? 448
Bibliografía 456