Sinopsis

Recientemente el Tribuna Supremo ha reconocido que las Pymes y autónomos, también, pueden reclamar la nulidad de la clausula suelo dictando varias sentencias favorables tras reconocer que no tuvieron “oportunidad real” de conocer el clausulado predispuesto. Cada día serán mas los autónomos y Pymes que reclamen expulsar el clausulado predispuesto abusivo.I. LA IMPORTANCIA DE QUE EL TRIBUNAL SUPREMO, LA DOCTRINA Y EL LEGISLADOR SE (PRE)OCUPE POR NUESTRO TEJIDO EMPRESARIAL ESPAÑOL

Si algo de bueno está teniendo la crisis económica, financiera, jurídica, política y social fruto de la crisis económica y de la lamentable situación de pandemia del COVID-19 que está arrasando el siglo XXI, es la oportunidad de que los operadores jurídicos, académicos, jueces, magistrados, abogados, asociaciones de consumidores y usuarios, notarios, registradores de la propiedad, y políticos tomen conciencia y se sensibilicen con el drama de exclusión social y la situación de vulnerabilidad que están viviendo y padeciendo no sólo miles de consumidores sino, también, de empresas. Un drama que viven a diario miles de familias, de consumidores, de autónomos, de Pymes.

A fecha de 1 de enero de 2020, y según el Directorio Central de Empresas (DIRCE), en España nuestro tejido empresarial está conformado en el 99.9% por Pymes. Tan sólo el 0.01% lo conforman grandes empresas. El resto del tejido empresarial está conformado por empresas con menos de 250 asalariados1 y por autónomos. Estas empresas son las que contratan a miles de consumidores y usuarios y que gracias a ellas tiene asegurados sus sueldos y salarios. Ofrecerles, pues, una respuesta satisfactoria a los autónomos y Pymes atajando, en parte, la abusividad padecida en la contratación predispuesta no sólo es de justicia sino que, de paso, es preocuparse por un tejido empresarial de cuya estabilidad depende, al fin y al cabo, millones de consumidores y usuarios. El hecho de que el Tribunal Supremo esté dispuesto a darle la razón a trabajadores autónomos y Pymes que reclaman expulsar de sus contratos las cláusulas suelo es, sin lugar a duda, una magnífica noticia para nuestro tejido empresarial conformado en España un 99.9% por Pymes. Un porcentaje, que representa algo más del 61% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 66% del empleo empresarial total y que está por encima de países como Reino Unido (98%), Alemania (46%), Francia (41%) o Italia (22%) –países que, a diferencia de España, disponen de una regulan legal moderna sobre el control de trasparencia, el principio de buena fe contractual y el control de contenido–.

Felizmente, por fin, el Tribunal Supremo (hace apenas un año, en 2019) parece dispuesto a (pre)ocuparse por atajar, también, por la abusividad padecida por los autónomos y Pymes. También parece convencido de la necesidad de realizar el oportuno deslinde entre los controles de incorporación (recurso estrella para los profesionales atajen la abusividad padecida en la contratación predispuesta) y el control de transparencia (recurso estrella para que los adherentes-consumidores atajen la abusividad padecida en la contratación predispuesta). Dispuesta, la Sala Primera, a marcar con sutileza el necesario deslinde entre los controles de incorporación, transparencia y abusividad para huir de las trabas que comporta la inaplicación de dicho control en la contratación predispuesta entre empresarios (B2B) me parece que es una magnífica noticia comprobar que la Sala Primera del Tribunal Supremo, después del peregrinaje y de los obstáculos a los que se habían enfrentado algunos autónomos y Pymes, esté dispuesta a darles la razón y expulsar la cláusula suelo en contratos de préstamo concertados por autónomos y empresarios (Pymes).

Llevaba mucho tiempo esperando un gesto por parte del Tribunal Supremo en este sentido. En concreto, llevaba reclamándolo desde 20132: año en el que el Pleno de la Sala Primera dictó la primera sentencia plenaria y de manera pionera decidió inventar el control de transparencia material para, a continuación, a inaplicarlo a los empresarios. Año en el que denuncié, también, el drama social y el problema legal que en materia de desahucios y fruto de la crisis económica estaban viviendo no sólo los consumidores, sino también, a empresarios (autónomos y Pymes). En aquel momento estaba (y sigo estándolo) convencida de que, también, los empresarios –aun siendo no consumidores (particularmente los autónomos y Pymes)– merecen una segunda oportunidad y merecen, también, la oportunidad de demostrar que el abuso padecido al contratar merece una respuesta judicial, en tanto en cuanto la ley resulta insuficiente y deficiente (lo que me llevó a dirigir el II Congreso sobre el particular). A la vista de los acontecimientos y de las decisiones del Tribunal Supremo y de parte de la doctrina advertí la necesidad de (re)pensar la contratación predispuesta entre empresarios (B2B)3 consciente del abuso que, también ellos, habían padecido y de la falta de respuesta judicial y legal.

Siempre había pensado que la misma o idéntica sensación de engaño que tuvieron en su día los consumidores con la cláusula suelo, la cláusula de gastos, la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de IRPH, acuerdos novatorios y multidivisas la han tenido los autónomos y empresarios. Aunque al Tribunal Supremo aún han llegado, por el momento, sólo reclamaciones de empresarios pidiendo que sea declarada la nulidad de la cláusula suelo, lo cierto es que, en la jurisprudencia menor también se está reclamación la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (tal y como se pone de manifiesto en las sentencia favorable a los empresarios dictada por la SAP Barcelona, Sección 13.ª, de 26 de febrero de 2021 [RJ AAP B 948/2021]), o discutiendo el carácter profesional o de consumo de los contratos con doble finalidad (tal y como se pone de manifiesto en las sentencias favorables a los empresarios dictadas por la SAP de Pontevedra, Sección 1.ª, de 31 de marzo de 2016 [RJ SAP PO 493/2016]4 y la SAP Las Palmas de Mallorca, Sección 5.ª, de 14 de enero de 2021 [SAP IB 23/2021]5). Y es que, en mi opinión, el mismo abuso o mala fe con la que, a veces, han actuado las entidades financieras, en calidad de predisponentes de la contratación seriada han actuado frente a consumidores, autónomos y empresarios. Siempre he defendido que el control de transparencia creado e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por vía judicial, debe ser analizado con criterios objetivos que lleven a valorar al juez (de oficio, en el caso de un adherente-consumidor) y a instancia de parte (en el caso de un adherente-empresarios, si es que se le hubiera dado (que no) la oportunidad de reclamar este cauce judicial) para que valore si el predisponente/la entidad/el prestamista facilitó toda la información precontractual y contractual necesaria de cara a que la contratación resulte transparente no sólo en el conocimiento/transparencia formal/incorporación (que es lo único que se les ha reconocido a los autónomos y Pymes) sino en el entendimiento/la comprensión/transparencia material a cera de la carga y coste económico y jurídico que comporta el contrato. También he defendido en 2016, porque así lo he creído, que el control de transparencia se había vuelto en 2016 más opaco que nunca porque por decisión judicial plenaria y con apoyo en nuestra insuficiente y deficiente legislación de Condiciones Generales de la Contratación se estaba condenando a los autónomos y empresarios a remedios pensados para la contratación por negociación vedándoles aquellos otros previstos para la contratación predispuesta. Un sin sentido lo diga quien lo diga, incluso el legislador.

Tras advertir el alarmante trato desigual entre consumidores y empresarios, amparado en el hecho de que no son consumidores (injustificado)6 y convencida de las potenciales que ofrecía el control de incorporación (el único que se les reconocía) y la potencialidad que presentan de cara, también, a la contratación inmobiliario transfronteriza7, asumí, en 2017, el encargo de la Junta directiva de la Asociación de Profesores de Derecho Civil8 para formar parte del grupo de trabajo sobre “Vivienda e Hipoteca”. Gracias a este encargo, tuve la ocasión de continuar con la reflexión (iniciada cuatro años antes) lo que me permitió plantear y tratar de dar respuesta a algunos de los interrogantes que, entonces, sugerían los controles de incorporación/”conocimiento”, transparencia/”comprensión” y contenido/”abusividad” en los contratos celebrados no solo por consumidores sino, también, por los no consumidores: es decir, por empresarios (autónomos y Pymes, autónomos, microempresas). Desde que el pasado 15 de julio de 2018 diera por cerrado, por el momento, dicho estudio que a través de la APDC se facilitó a todos los miembros de la que la conforman, hasta el día de hoy, en que después de casi tres años de intenso trabajo vuelvo a dar por cerrado para concluir, posicionarme y congratularme del paso que la LCCI de 2019 preocupada por extender su protección a los autónomos (que no al resto de empresarios, fundamentalmente han quedado fuera Pymes) y el feliz paso que ha dado la Sala Primea del Tribunal Supremo en favor de declarar la nulidad de la cláusula suelo en préstamos hipotecarios concertados entre empresarios.

También el legislador mostró tímidamente, el pasado año, cierta sensibilidad por una parte de nuestro tejido empresarial: los autónomos. En efecto, hace apenas un año, la LCCI nos sorprendía, felizmente, extendiendo su ámbito legal de ampliación, también, a los autónomos pero no a las Pymes. El paso legal dado no cubría todas mis expectativas pero no dejaba de reconocer el acierto del legislador de ir más allá de la Directiva Europea de 2014. Y cuando, felizmente daba la bienvenida a esa sensibilidad legislativas detrás de la cual esperaba que el legislador elevara a rango legal el control de transparencia extendiendo su aplicación a toda la contratación predispuesta y, también, a los empresarios; no sólo no llegó ese cambio legislativo sino que, hace apenas un año, mi preocupación, como la de muchos, se centró, también, en el impacto que la crisis económica está provocando en las Pymes y autónomos fruto de la pandemia del COVID-199. Una pandemia que está condenando, lamentablemente, a miles de consumidores, que ya disponen de un Real Decreto-Ley que atienda a las personas vulnerables desatendiendo, una vez, más a las personas autónomos y pequeñas y medianas empresas condenadas a quiebras millonarias, según ha denunciado la Organización Internacional del Trabajo10. Según ha advertido, recientemente, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico11, es posible que más del 50% de las pymes no sobrevivan en los próximos meses12. Unos datos que se confirman con el informe elaborado en 2020 por la CEPYME sobre el impacto que la crisis sanitaria está provocando en las Pymes13 lamentablemente no exagera un ápice aún y a pesar de que nuestro legislador sigue insensible a ellos.

Y entre tanto esperaba y reclamaba que a falta de que el legislador actúe (más adelante veremos los intentos fallidos que existen sobre el particular y apuntaré mi deseo de rescatar el de 2017 extendiendo la transparencia a toda la contratación predispuesta, también entre empresarios) el Tribunal Supremo ha asumido, de lege data, su labor de ser complemento del ordenamiento jurídico. Por fin parece haber llegado el momento en que la Sala Primera comienza a mostrarse sensible por atajar, en parte, la abusividad padecida por los autónomos y empresarios hallando las potencialidades que ofrece el que se convertirá a partir de 2019 en el curso estrella de los empresarios: el control de incorporación/control de “cognoscibilidad real”.

Es justo (re)conocer el esfuerzo que está haciendo el Tribunal Supremo ofreciendo, por primera vez respuestas satisfactorias (en muchas ocasiones continúan no siendo, a veces por el error de la fundamentación jurídica esgrimida) a las reclamaciones que por parte de los autónomos y Pymes les están llegando. Por fin, la Sala Primera del Tribunal Supremo parece estar dispuesta a “reparar” y expulsar la cláusula suelo paliando, en cierta medida, los abusos vividos y padecidos en la contratación predispuestas por los empresarios. De hecho, cada día son más las reclamaciones de autónomos y empresarios que siguen llegando hasta el Tribunal Supremo. Como botón de muestra, he traído a este estudio más de una veintena de casos que ya han sido resueltos. Estoy segura que, en breve, llegarán muchísimos más. Es por eso que, creo, es momento a reflexionar acerca de lo sucedido, de la fundamentación jurídica fallidas y de las novedosas líneas jurisprudenciales que se advierten, también, detrás de los casos denegados por el Tribunal supremo. Atentos, pues, los despachos de abogados a estos casos que nos enseñan qué hay que hacer y, lo más importante, cómo no hay que argumentar la defensa de los empresarios.

Índice

ABREVIATURAS

CAPÍTULO I
EMPEÑADA EN EMPATIZAR CON LA ABUSIVIDAD PADECIDA, TAMBIÉN, EN LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA CON AUTÓNOMOS Y EMPRESARIOS (PYMES)

I.   La importancia de que el Tribunal Supremo, la doctrina y el legislador se (pre)ocupe por nuestro tejido empresarial Español

II.  Cada día son más los autónomos y empresarios que se han animado a recurrir hasta el Tribunal Supremo. ¡Pronto llegarán y se resolverán más recursos!

III.  Algunas conclusiones a las que había llegado ya

IV.  El acierto que la Sala Primera del Tribunal Supremo está dispuesta a indagar en las potencialidades que ofrece el control de incorporación a favor de los adherentes-empresarios (autónomos y Pymes)

V.  La Sala Primera “echa el freno” a la transparencia en la contratación predispuesta con consumidores (B2C) e interpreta más exigentemente el control de incorporación en la contratación predispuesta con empresarios (B2B). Una decisión judicial que acorta las diferencias entre consumidores y empresarios

CAPÍTULO II
LA IMPORTANCIA DE (RE)DEFINIR LOS CONCEPTOS DE CONSUMIDOR Y EMPRESARIO (AUTÓNOMO Y PYMES) Y DESLINDAR LOS CONTROLES DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA EN LA JURISPRUDENCIA EUROPEA Y NACIONAL

I.   La Sala 1.ª del TS, pionera en incorporar el control de transparencia, decide aplicar este tercer control de validez de las cláusulas únicamente a los adherentes-consumidores (B2C)

II.  La importancia de (re)definir los conceptos de consumidores y empresarios. La extensión del concepto de consumidor y la importancia a los efectos de la transparencia material

1. La extensión del concepto de consumidor en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

2. La redefinición en el TRLGDCU y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo

2.1. Las personas consumidoras vulnerables. ¿Cómo interpretará el Tribunal Supremo el control de transparencia en estos casos?

2.2. El fiador o avalista de un profesional (persona jurídica): ¿es consumidor? La importancia de su calificación a efectos del control de transparencia

A) Introducción

B) Jurisprudencia europea

C) Jurisprudencia Nacional

III.  Los autónomos y profesionales no son consumidores por opción legal y decisión judicial pero son adherentes en la contratación predispuesta que necesitan conocer el clausulado predispuesto

1. Los no consumidores, autónomos y empresarios, ante el Tribunal Supremo

2. El legislador, a diferencia del Catalán, ha optado por considerar que los empresarios/autónomos no son consumidores

IV.  La importancia de que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo delimitar los conceptos de incorporación, transparencia zanjando las dudas y contradicciones que existen

CAPÍTULO III
CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL Y ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO EN LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA CON CONSUMIDORES (B2C)

I.  Introducción. La transparencia material equivale información precontractual

II.  Fundamento de la transparencia material: el deber del predisponente de facilitar la información precontractual suficiente al adherente-consumidor

1. Introducción

2. ¿Qué “no basta” para que la cláusula suelo sea transparente? Supuestos en la practica judicial

2.1. No basta con que la cláusula esté redactada de manera clara o comprensible, esté remarcada en negrita o esté en un lugar lógico y adecuado

A) No basta que la cláusula esté redactada de manera clara o comprensible

B) No basta que este resaltada en negrita

C) No basta que esté en un lugar lógico y adecuado

2.2. No basta con que el predisponente facilite la información precontractual suficiente: hace falta un “plus informativo”

2.3. No basta la simple intervención notarial

2.4. No basta con la entrega de la oferta vinculante ni con el intercambio de correos

2.5. No basta que la cláusula haya sido aceptada por el consumidor para presumir que es transparente

2.6. No basta con que el vendedor informe al comprador en un supuesto de subrogación de crédito a promotor. El predisponente tiene el deber de informar al comprador de manera transparente

2.7. No basta que por cualquier medio el consumidor haya tenido ocasión de conseguir la información por su cuenta.

3. ¿Qué basta para que la cláusula suelo sea transparente? La Sala Primera del TS decide echar el freno a la transparencia en contra del consumidor

3.1. Basta que el predisponente facilite información precontractual con suficiente antelación y se le facilite la oferta vinculante (un mes y medio antes)

3.2. Basta que el predisponente advierta en el consumidor conocimientos o cualidades subjetivas de las que se infiera que ha tenido ocasión de conocer y comprender la carga económica del contrato.

III.  La transparencia debe analizarse con parámetros objetivos: oscilaciones en el TS

1. Introducción

2. La Sala Primera del TS, a veces, “echa el freno a la transparencia” analizándola con parámetros subjetivos

2.1. Introducción. Las SSTS 155/2021, de 16 de marzo y SSTS de 5 de febrero de 2021 (RJ 381, 2021) analizan la transparencia con parámetros objetivos

2.2. No procede convertir la obligación de información precontractual del predisponente en una obligación del adherente de procurarse tal información.

A) Primera ocasión en la que el TS defendió un criterio subjetivista: la STS 171/2017, de 9 de marzo de 2017 (RJ 2017, 977)

B) Nueva ocasión en la que el TS sostiene una interpretación subjetivista al valorar el control de transparencia. Críticas

IV.  La transparencia material es aplicable, predicable y exigible a todo tipo de cláusulas predispuestas

V.  Efectos que produce la Falta de transparencia y la declaración de nulidad de la cláusulas suelo, acuerdos novatorios, cláusulas de IRPH, Cláusulas Multidivisas y Cláusulas de Gastos

1. Planteamiento

2. Efectos que produce la Falta de transparencia

2.1. Cláusulas Suelo

2.2. Acuerdos novatorios

2.3. Cláusula de IRPH

2.4. Cláusulas Multidivisa

3. Efectos que produce la declaración de nulidad

3.1. Cláusulas Suelo

3.2. La cláusulas de Gastos

A) Planteamiento. ¿Y la cláusula de gastos de los contratos concertados con autónomos y empresarios?

B) La cláusula general de gastos que traslada al consumidor (y al no consumidor) indiscriminadamente todos los gastos hipotecarios de préstamo hipotecario ¿es nula por ser abusiva?

C) Por fin la STS, Plenaria, 35/2021, de 27 de enero (RJ 2021, 61) zanja las dudas sobre a quién le corresponden paga los gastos de tasación, gestoría, notaría, registro y el IAJD

a) Gastos de tasación

b) Gastos de comisión de apertura

c) Gastos de Gestoría

d) Gastos notariales

e) Gastos registrales

f) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados

D) Declarada la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos: ¿puede el juez nacional moderar o integrar la laguna con el Derecho Dispositivo?

4. Prescripción, plazo y diez a quo. ¿Durante cuánto tiempo se puede reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la cláusula abusiva?

4.1. Plazo prescriptivo de la acción de restitución

4.2. La fijación del dies a quo ¿desde cuándo comienza a computarse el plazo prescriptivo?

5. Condena en costas judiciales: las entidades financieras aun habiéndose allanado a la demanda serán condenadas en el pago de las costas judiciales

CAPÍTULO IV
EL CONTROL DE INCORPORACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO EN CONTRATOS PREDISPUESTOS CON AUTÓNOMOS Y EMPRESARIOS COMO UN “CONTROL DE COGNOSCIBILIDAD REAL”: UNA INTERPRETACIÓN JUDICIAL FAVORABLE A EXPULSAR LA CLÁUSULA (SUELO) EN CONTRATOS B2B

I.   Planteamiento. El acierto de que Tribunal Supremo esté dispuesto a interpretar el control de incorporación para favorecer a los autónomos y empresarios (Pymes)

II.  Primera línea jurisprudencial (estable y unánime): “Los autónomos y empresas (Pymes) que deseen expulsar de sus contratos la cláusula suelo no deben alegar la falta de transparencia de la cláusula sino que la misma no supera el control de incorporación (ex art. 5.5 y 7 LCGC) o que contraviene la buena fe contractual (ex art. 1258 CC)”

1. Introducción. El control de transparencia y contenido, según el TS, es inaplicable a los autónomos y empresarios

2. Primera sentencia Plenaria del Tribunal Supremo sobre contratación entre empresarios (B2B): STS 367/2016, de 6 de junio. Una Farmacéutica suscribe un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de su farmacia y solicita, sin éxito, que se declare nula la cláusula suelo

2.1. Introducción

2.2. Una sospecha que se ha hizo realidad: el Tribunal Supremo insiste en equiparar control de transparencia con abusividad. Una equiparación judicial sin sustento legal

2.3. El Pleno de la Sala Primera era consciente de la batalla quijotesca que ha emprendido la jurisprudencia menor a favor de proteger a los empresarios

2.4. El Pleno de la Sala Primera primerea a favor de atajar la abusividad padecida por los empresarios/profesionales

2.5. El control de transparencia difiere del mero control de inclusión y defiende que la falta de transparencia hace directamente abusiva la cláusula

2.6. El Tribunal Supremo ancla el control de transparencia en el control de contenido (abusividad) y no en el control de incorporación

2.7. Tras la primera sentencia plenaria los profesionales y empresarios salen peor parados que los consumidores. El Tribunal Supremo decide tratar diferente a los adherentes consumidores y a los empresarios

2.8. La Sala 1.ª del Tribunal Supremo lanza un claro mensaje a los profesionales (empresarios) que deseen recurrir en casación solicitando la nulidad de la cláusula suelo: el fundamento legal de su pretensión son los arts. 5 y 7 LCGC y 1258 CC

2.9. El acertado voto particular: el control de transparencia debe y puede extenderse, también, a los autónomos y empresarios

3. Segunda sentencia plenaria del Tribunal Supremo: STS 57/2017, 30 de enero de 2017 (RJ 2017, 328). Una empresa mercantil de jienense suscribe un préstamo hipotecario con la finalidad de financiar su local comercial y solicita, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula suelo

3.1. El Pleno de la Sala la Supremo, ratio decidendi, apuesta por el principio de buena fe contractual para zanjar la abusividad de los profesionales

3.2. El aparente escoyo de equiparar la falta de transparencia con el juicio directo de abusividad se zanja tras la STJUE de 26 de enero de 2017 y la STS, Sala 1.ª (pleno), de 9 de marzo y 25 de mayo de 2017

3.3. El principio de buena fe contractual recobra protagonismo en época de crisis

III.  Segunda Línea jurisprudencial: “Los autónomos y empresarios ‘no’ pueden alegar la nulidad de la cláusula (suelo) cuando supere el control de incorporación por su sencillez, claridad semántica y la accesibilidad”

1. Planteamiento. No procede enmascarar el de control de transparencia a través de la contravención del principio de buena fe contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom) ni a través del control de incorporación (ex art. 5.5 y 7 LCGC)

2. Cláusula suelo “si” supera el control de incorporación porque es comprensible y accesible

2.1. Porque consta en el anexo a la escritura y ha podido ser aceptada. No procede enmascarar el control de transparencia a través del control de incorporación (ex art. 5 y 7 LCGC)

2.2. Porque la cláusula suelo es desde el punto de vista semántico clara y sencilla gramaticalmente hablando y porque no procede enmascara el de control de transparencia a través de la contravención del principio de buena fe contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom)

2.3. Porque el incumplimiento de facilitar la información precontractual de la normativa sobre transparencia bancaria (OM 1994 y 2001) no forma parte del control de incorporación sino del control de transparencia. Doctrina contradictoria

2.4. Porque no procede enmascararse el control de transparencia en el control de incorporación (ex art. 5.5 y 7 b) LCGC) porque existe incongruencia procesal y se altera la causa de pedir

3. La cláusula supera “si” supera el control de incorporación porque consta en el anexo a la escritura y ha podido ser aceptada –y enmascarar el control de transparencia a través del control de incorporación (ex art. 5 y 7 LCGC)–

3.1. El matrimonio gaditano suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para financiar la adquisición de un vehículo y la licencia de taxi y solicitó, sin éxito, la nulidad de la cláusula suelo. STS 218/2021, de 20 de 20 de abril (RJ 2021, 1794)

4. La cláusula suelo “si” supera el control de incorporación por su claridad y sencillez gramaticalmente hablando –no enmascarar el de control de transparencia a través de la contravención del principio de buena fe contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom)–

4.1. Una empresa mercantil jienense suscribió un préstamo hipotecaria con la finalidad de financiar su local comercial, solicitó, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula suelo. STS 41/2017 de 20 de enero del Supremo

4.2. Una mercantil pontevedrés suscribe préstamo para financiar su local comercial y solicita, sin éxito, que se declare la nulidad de la de vencimiento anticipado (ex art. 1258 CC). STS 536/2818 de 24 de septiembre

4.3. Un taxista madrileño suscribe un préstamo para financiar su licencia de taxi y solicita, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo de su préstamo. STS 314/2018, 28 de mayo (RJ 2018, 2281)

4.4. Un matrimonio de profesión taxista ovetense suscribe un préstamo para financiar su licencia de taxi y solicitan, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación. STS 12/2020, de 15 de enero de 2020 (RJ 2020, 653)

4.5. Una mercantil alavense y sus fiadores suscriben un préstamo para garantizar su local comercial y solicitan, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo. La STS 80/2020, de 4 de febrero de 2020

4.6. Un matrimonio de profesión taxista suscribe un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la adquisición de su licencia de taxi y solicitaron sin éxito, expulsar la cláusula suelo. STS 391/2020, de 1 de julio

5. La cláusula suelo “si” supera el control de incorporación porque el incumplimiento de los deberes de información precontractual de la normativa sobre transparencia bancaria (OM 1994 y 2001) no es incorporación sino transparencia. Doctrina, por el momento, contradictoria en el TS

6. La cláusula suelo “si” supera el control de incorporación porque enmascarar el control de transparencia en el control de incorporación (ex art. 5 y 7 b) LCGC) y existe incongruencia procesal y se altera la causa de pedir

6.1. Una empresa de arquitectura toledana que suscribió un préstamo para financiar el local comercial y solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo alegando que dicha cláusula no ha superado el control de incorporación. STS 551/2019, de 18 de octubre (RJ 2019, 4102)

6.2. Un matrimonio asturiano pidió un préstamo hipotecario y un préstamo personal para financiar su licencia de taxi y solicitaron, sin éxito, expulsar la cláusula suelo. STS 23/2020, de 15 de enero (RJ 2020, 653)

6.3. Un matrimonio alavés suscriben un préstamo con garantía hipotecaria y solicitaron, sin éxito, que se declarase de la nulidad de la cláusula suelo (STS 24/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 815), un empresario alavés suscribe un préstamo con garantía hipotecaria, solicitó, sin éxito, que se declarase de la nulidad de la cláusula suelo por no haber superado el control de incorporación en un contrato B2B [STS 25/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 656)] y una empresa de trasportes y grúas alavés suscribe un préstamo con garantía hipotecaria para garantizar su local comercial, solicitó, sin éxito, que se declarase de la nulidad de la cláusula suelo por no haber superado el control de incorporación en un contrato B2B [STS 26/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 819) y 25/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 656)]

6.4. Una empresa de trasportes y grúas alavés suscribe un préstamo con garantía hipotecaria para garantizar su local comercial, solicitó, sin éxito, que se declarase de la nulidad de la cláusula suelo. STS 26/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 819)

6.5. La mercantil alavense que suscribe un préstamo hipotecario para financiar su actividad profesional y solicita, sin éxito, expulsar la cláusula suelo. STS 296/2020, de 12 de junio (RJ 2020, 2034)

6.6. Un matrimonio gaditano suscribe un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para financiar su licencia de taxi, y solicitan, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo por no haber superado el control de incorporación. La STS 218/2021, de 20 de abril (RJ 2021, 1794)

7. Mi opinión. La Sala Primera “echa el freno” a la interpretación del control de incorporación en contratos B2B cuando se enmascara el control de transparencia a través del control de incorporación o la contravención de la buena fe contractual

IV.  Tercera línea doctrinal: Los autónomos y empresarios pueden reclamar la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación en tanto en cuanto control de “cognoscibilidad real” (ex art. 5 y 7 LCGC). ¡Atención los despechos de abogados de autónomos y Pymes!

1. Introducción

2. La cláusula suelo “no” queda incorporada si el predisponente no facilita la FIPER que exige la normativa sectorial bancaria contenida en la Orden de 5 de mayo de 1994 y la EHA 2899/2011, de 28 de octubre

2.1. Un matrimonio de peluqueros navarros suscribe un préstamo para adquirir el local donde instalar su peluquería y solicita, con éxito, expulsar la cláusula suelo del contrato con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente cobradas, a tenor del art. 1300 CC [STS 57/2019, de 25 de enero (RJ 2019, 137)]

2.2. Un taxista madrileño suscribe un préstamo para adquirir y solicitar la licencia de taxis y solicita, con éxito, expulsar la cláusula suelo del préstamo con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente cobradas, a tenor del art. 1300 CC STS 168/2020, de 11 de marzo (RJ 2020, 944) vs STS 23/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 66) ¿qué dirá el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo?

2.3. Una mercantil palmense, Fuertelimpieza, suscribe un préstamo hipotecario y solicita, con éxito, expulsar la cláusula suelo por no superar el control de incorporación, reforzado con la Orden Ministerial de Transparencia bancaria de mayo de 1994. STS 131/2020, de 27 de febrero (RJ 2020, 592)

3. La cláusula suelo “no” se incorpora al contrato B2B cuando el predisponente no facilite información precontractual suficiente

3.1. Una mercantil toledana, Piñuela Arquitecto, SL y otros, suscribe un préstamo hipotecario para financiar el local comercial y solicita, con éxito, que se le declare la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación, y consiguiente devolución de las cantidades conforme al art. 1300 CC. STS 551/2019, de 18 de octubre (RJ 2019, 4102)

4. La cláusula suelo “no” se incorpora al contrato cuando no conste en la escritura de subrogación del préstamo hipotecario, ni se le pone a disposición una copia ni tenga conocimiento de ella el adherente a través de cualquier otro medio

4.1. La mercantil sevillana, Gestión Seyco Andaluza de Inmuebles S.L., que se subrogó en la escritura de novación de un préstamo hipotecario y solicitó, con éxito, con éxito, expulsar la cláusula suelo. STS 415/2018, de 3 de julio (recurso núm. 1078/2016)

4.2. Un matrimonio gaditano y sus dos hijos compran un local que destinan a una farmacia-óptica, se subrogan en el préstamo para financiar su local comercial (una farmacia-óptica) y solicitan expulsar, con éxito, la cláusula suelo del contrato de préstamo en el que se subrogaron. STS 130/2021, de 9 de marzo (RJ 2021, 1099)

5. Mi opinión favorable a la nueva doctrina jurisprudencial sobre el control de incorporación a favor de expulsar la cláusula (suelo) en la contratación entre empresarios (B2B)

V  ¡Atención los despachos de abogados que quieran defender a autónomos y empresarios porque existen nuevas líneas jurisprudenciales en el Tribunal Supremo “en favor” y “en contra” de los empresarios (autónomos y Pymes)!

CAPÍTULO V
PROPUESTA DE “LEGE FERENDA”. LA NECESIDAD DE ELEVAR A RANGO LEGAL EL PRINCIPIO DE TRANSPRENCIA EXTENDIENDOLO A TODA LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA, TAMBIÉN, ENTRE EMPRESARIOS (AUTÓNOMOS Y PYMES)

I.   Planteamiento

1. El test de transparencia material es substancialmente el mismo en la contratación con consumidores (B2C) que en la contratación entre empresarios (B2B)

2. Decálogo, actualizado, del control de transparencia material

3. La transparencia en la contratación bancaria es el germen de la transparencia aplicable a toda la contratación predispuesta, también, entre empresarios (B2B)

4. La transparencia como principio aplicable con carácter transversal a toda la contratación predispuesta

5. La transparencia se está abriendo paso ya en los tribunales en el sector del seguro, tarjetas “revolving” y confio que siga avanzando en toda la contratación predispuesta

II.  Sugiero rescatar el impulso legislativo (fracasado) mas acertado: la Proposición de Ley (del grupo Parlamentario Socialista) “De impulso de la transparencia en la contratación predispuesta” de 2017

III.  Otros impulsos legislativos fracasados

IV.  España dispone de mimbres suficientes para modernizar nuestro derecho de Obligaciones y Contratos

V.  Me parce un acierto que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) elevar a rango legal la noción de transparencia material con carácter extensivo, también, a los autónomos. ¿Y los empresarios (Pymes) que?

VI.  La protección al adherente empresario en Europa y en los Textos Europeos de Derecho de los contratos ¿un modelo a seguir para europeizar nuestro derecho de contratos?

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

JURISRUDENCIA CITADA

I.   Jurisprudencia europea

II.  Jurisprudencia nacional

(ANEXO I). TABLA DE SENTENCIAS