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Derecho antidiscriminatorio | 9788413087092 | Portada

DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

Formato Dúo

Rey Martínez, Fernando

Precio: 52.10€

Oferta: 49.49€ (-5%)

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Datos técnicos

  • ISBN 9788413087092
  • Año Edición 2019
  • Páginas 373
  • Encuadernación Rústica
  • Idioma Español
 

Sinopsis

Aborda las categorías generales del Derecho antidiscriminatorio europeo y español y el examen pormenorizado de los principales ámbitos de discriminación: género, raza/etnia, discapacidad, orientación e identidad sexual, religión/convicciones personales y edad.



Igualdad y Prohibición de discriminación.
Igualdad de trato y de oportunidades.
Discriminaciones positivas.
Discriminación de orientación e identidad sexual.
Discriminación racial.
Discriminación por discapacidad.
Discriminación por religión y/o convicciones.
Discriminación por edad.



Extracto:

El Derecho antidiscriminatorio es una rama emergente del Derecho, pero hasta ahora no había sido sistematizada en nuestro ordenamiento jurídico. El derecho de la igualdad es una de las principales fuentes de transformación de nuestras sociedades, que son sociedades de grupos y no sólo de individuos. El ideal de justicia social no se satisface exclusivamente con una mejor redistribución económica, sino también con el reconocimiento de la diversidad cultural en el seno de una sociedad y con la participación activa en la toma de decisiones de los tradicionalmente excluidos. Por eso, el Derecho antidiscriminatorio está en el centro de la cláusula constitucional del Estado social y democrático de Derecho. Sin igualdad real y efectiva no hay ni libertad ni democracia. Esta materia es de una enorme complejidad y dinamismo. Requiere una mirada más allá de nuestras fronteras. Es fluida y controvertida. El libro ofrece todo un modelo ecosistémico de interpretación de la cláusula constitucional de igualdad y no discriminación. Pero, sin duda, lo más importante de él no son las respuestas, sino las preguntas que se formula y el orden en que se hace.

Prefacio.

Con este libro honro una deuda que me obligaba con su objeto: el misterioso y fascinante mundo de la igualdad y la prohibición de discriminar. En 1994, habiendo yo leído la tesis el año antes (sobre el derecho de propiedad privada: ¡también otra manera de enfocar, en realidad y quizá de modo aún más radical, la igualdad o desigualdad entre las personas!) y en el trance de elegir tema para concurrir a una plaza de profesor titular de mi amada Facultad de Derecho de Valladolid, tuve la intuición de estudiar la prohibición de discriminación por razón de sexo o género. No había a la sazón ninguna monografía ni artículo jurídicos en España sobre ello; de hecho, el libro en el que se convirtió mi lección de titularidad, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo (editorial McGraw Hill, Madrid, 1995), fue, hasta donde se me alcanza, el primero sobre la igualdad jurídico-constitucional de género en nuestro país. Más tarde, hubo un auténtico alud de estudios; probablemente, sea uno de los temas más examinados de nuestra disciplina, e incluso de otras. Pero en 1994 parecía hasta cierto punto exótico preguntarse por el sentido y alcance jurídicos de la igualdad entre mujeres y hombres. Recuerdo, en este sentido, cómo mi director de tesis, el profesor Manuel Aragón Reyes, al preguntarle qué le parecía este tema para ir a la titularidad, me dijo que, a su juicio, había poco asunto que estudiar ya que la igualdad de género se había reconocido en la Constitución y ese precepto se aplicaba pacíficamente. No obstante, con su proverbial sagacidad, me invitó a explorar la cuestión por si no fuera así del todo. Resultó que, en efecto, la cosa no era así del todo.

La elaboración de ese texto fue inolvidable porque lo escribí en pocos meses, menos de seis, compartiéndolo con muchas clases (aquellos años terribles de la masificación de nuestras Facultades de Derecho) y durante mucho tiempo sin tener claro qué decir, ya que casi no había normas, sentencias ni tampoco literatura, al menos entre nosotros. En un momento determinado, a escasas fechas de la oposición y con cero folios escritos, sufrí cierto atasco psicológico, del que me propuse salir recluyéndome en la residencia universitaria de Sedano (Burgos) que, en ese momento, dependía de la Universidad de Valladolid y donde en los alegres comienzos de verano nos reunimos desde hace más de 30 años la escuela de constitucionalistas liderada por el siempre recordado profesor Rubio Llorente y ahora por el mentado profesor Aragón. Pero yo me fui a Sedano en un noviembre de espesas nieblas y solo; la residencia era, en ese contexto, muy parecida al hotel de Oregón donde Kubrick filmó “El resplandor” y, por cierto, los ruidos del edificio durante las noches eran idénticos. Eso sí, por no haber, no había nadie, ni siquiera fantasmas: ¡tal es la dimensión del problema de la despoblación en Castilla! Solo estuve unos días porque recuerdo perfectamente que la inspiración del esquema central de aquel libro para mapear conceptualmente las ideas de “igualdad” y de “prohibición de discriminar” me vino al segundo día de estancia mientras, medio desesperado, estaba lanzando unos tiros a canasta (en el mismo lugar donde, por cierto, pocos meses antes, habíamos conversado y jugado un rato a baloncesto Paco Rubio, Juanma Bilbao y yo). Las dificultades en la elaboración del texto no se detuvieron ahí. El día antes de presentarme a la oposición, yo había impreso la última versión de la lección, pero introduje algunos cambios menores. Aún no sé por qué, se borró el prehistórico programa de textos que en esa época teníamos (llamado, con excesiva petulancia, “wordstar”), así que tuve que recoger de la papelera el texto que había roto en cien pedazos y recomponerlo con celo… y celofán. La tarde antes. Jamás se me olvidará cómo mis compañeros del área me ayudaron. No sé si soy un profesor de constitucional solvente; me aplico los famosos versos de Leonard Cohen sobre (ella sí) su prestigiosa carrera musical: “tan poco que decir,/tan urgente decirlo”. Pero sí sé que soy lo que soy profesionalmente en mi mejor versión gracias a mis maestros y compañeros. Con los años, se diluyen y confunden ambas etiquetas en una suerte de fraternidad docente.

La publicación de ese libro de 1995 cambió mi devenir personal y académico porque el tema de la igualdad constitucional se quedó ya a vivir conmigo. Durante los 24 años posteriores, he escrito todo tipo de textos analizado diversos aspectos del tema que, sin lugar a dudas, y parafraseando a Ortega, es uno de “los temas de nuestro tiempo” por su novedad, por su importancia social y política, por la dificultad teórica de su abordaje, por su extensión, por la profusión, difusión y en no pocas ocasiones confusión de normas, sentencias y doctrina, por su súbito desarrollo y las profundas transformaciones que ha ocasionado y no sólo en el ámbito del Derecho público (piénsese, por ejemplo, en los cambios radicales del Derecho de familia), por la apertura que ha supuesto al Derecho internacional y por tantas otras razones. He tenido la fortuna, además, de aplicar todas estas ideas al mundo real de diversas formas: colaborando en la redacción de textos normativos y de planes, formando parte del patronato de la Fundación Secretariado Gitano y de UNICEF (¡no olvidemos la discriminación por edad!), participando en organismos públicos de igualdad (durante unos años presidí el órgano español de lucha contra la discriminación étnica) e incluso en un periodo cercano en el que entrego este libro a la imprenta y he sido el consejero de Educación del gobierno de Castilla y León, he trabajado por mejorar la educación de la igualdad de género y de la orientación sexual en el sistema educativo autonómico, así como por respetar más finamente la igualdad religiosa (bajo mi mandato se han implantado clases de religión islámica en mi comunidad), la igualdad de los escolares transexuales (con un protocolo específico) y la lucha contra la segregación educativa étnica (el caso de los colegios con una alta densidad de minorías étnicas). También en este efervescente y creativo periodo como político, he incluido la historia de la comunidad gitana española y su cultura en el currículo educativo de manera pionera en nuestro país.

En resumen, la igualdad y la prohibición de discriminar son para mí algo más que un tema “formal” y “académico”. Forman parte inescindible de mi biografía y de mi credo personal. Soy consciente, y cada día que pasa más, de la riqueza que aporta la diversidad social y personal, pero también y sobre todo, aunque no podemos permitirnos tener una mirada demasiado ingenua, de la necesidad de mejorar la convivencia de todos en un mundo crecientemente multiético y multiétnico, de lo decisivo que resulta no dejar a nadie atrás, de no permitir ciudadanos de segunda clase y de no tolerar una sociedad indecente, de defender todos los derechos de todas las personas todo el tiempo, pero también de hacer cumplir sus deberes, límites y responsabilidades, en definitiva, de tomar en serio la dignidad de cada persona y su condición de ciudadanos, lo que supone un balance equilibrado entre lo que el individuo aporta a la sociedad y lo que recibe de ella (los clásicos llamaban a eso “justicia distributiva”).

Alguien ha dicho que un fanático es una persona que, por desgracia, no puede cambiar de ideas y, peor aún, que es incapaz de cambiar de tema de conversación. Yo confieso ser un fanático del tema de la igualdad, pero no por ello es menos sugerente y acuciante, creo, la idea de que el Derecho antidiscriminatorio debiera llegar a estudiarse más y mejor en nuestras Facultades de Derecho, en grado (como se hace en el orbe anglosajón, por ejemplo) y postgrado, y en la formación continua porque es un hecho que los operadores jurídicos, a pesar de los ímprobos esfuerzos de numerosas personas y entidades, siguen, por lo general, sin conocer los rudimentos básicos de esta materia. En España, el caudaloso desarrollo de la igualdad de género no ha tenido apenas correlato en el resto de los rasgos que producen las discriminaciones. Y tampoco sobra, precisamente, el análisis de las categorías comunes a todos ellos. De modo que, en cierta medida, carecemos de una visión sistemática del Derecho antidiscriminatorio. Esta es, justamente, la finalidad del presente libro.

Su esquema fundamental es sencillo: se compone de dos partes, la general, dedicada al examen de las categorías comunes a todos los tipos concretos de discriminación, y la parte especial, que aborda dichos tipos, o, al menos, los más importantes. La obra no tiene una pretensión de exhaustividad; no se propone analizar por completo una materia que, de suyo, es vasta y además dinámica. No es un tratado. Cada epígrafe podría suscitar varias monografías específicas. De hecho, falta mucho aún por estudiar en profundidad. El lector hallará en el texto, sin duda, un desequilibrio entre unas partes y otras, motivado por las preferencias de quien esto escribe. Por supuesto, su objeto principal es el sector de normas que componen el Derecho antidiscriminatorio en el ordenamiento jurídico español, lo cual supone, obviamente, tener en cuenta el Derecho internacional de los derechos humanos y de la Unión Europea aplicables, pero también las decisiones y opiniones de tribunales de otras latitudes. Disipada ya la niebla de Sedano, espero ofrecer un cuadro lo suficientemente amplio, actualizado y sistemático para que el lector se asome a esta nueva rama del ordenamiento jurídico que es el Derecho antidiscriminatorio y que, al hacerlo, la lectura de este libro le resulte útil o, al menos, interesante.

Índice

Agradecimientos
Prefacio
Parte General

I. Introducción: del concepto clásico de igualdad al nuevo Derecho antidiscriminatorio (FERNANDO REY MARTÍNEZ)
II. Sentido y alcance del derecho antidiscriminatorio (FERNANDO REY MARTÍNEZ)

Sumario:
I.El concepto jurídico de igualdad
II.Igualdad «en» (el contenido) de la ley e igualdad «ante» (o en la aplicación) de la ley
III.Igualdad «formal» o «jurídica» e igualdad «real» o «de oportunidades». Igualdad y equidad
IV.La igualdad en las relaciones entre particulares
V.El derecho a la desigualdad: La discriminación por indiferenciación o igualación
VI.Fundamentos teóricos del derecho antidiscriminatorio. Dimensión individual: igualdad y dignidad. Dimensión grupal: el principio de anti-subordinaciónVII.Prohibición de discriminación en sentido amplio (derecho de igualdad) y prohibición de discriminación en sentido estricto (derecho antidiscriminatorio)
1.Igualdad y dignidad
2.Discriminación como subordinación de ciertos grupos sociales

La igualdad es uno de los derechos centrales del constitucionalismo en las distintas concepciones que ha ido conociendo a lo largo de los dos últimos siglos. Por lo que se refiere a España, en los cuarenta años de vigencia constitucional, han coincidido el sentido clásico o tradicional de la igualdad (que, por lo demás, tiene mayor valor simbólico y de principio que densidad jurídica) con la emergencia de todo un conjunto de normas, jurisprudencia y doctrina acerca de la prohibición de cierto tipo de discriminaciones, que, por su importancia cuantitativa y cualitativa, puede llegar a ser considerado, a mi juicio, una rama específica del ordenamiento jurídico cual es el Derecho antidiscriminatorio.

Pocos derechos fundamentales de nuestra Constitución han experimentado en los últimos años un desarrollo semejante. De hecho, hasta hace poco era común considerar, a partir de la primera jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, que la igualdad no tenía, como derecho, contenido sustancial propio, sino que su contenido tenía sólo un carácter relacional, es decir, que la igualdad se aplicaba sólo en conexión con el resto de derechos: todos debemos ser iguales en el ejercicio de la libertad de expresión, de religión, de educación, etc. Esto explica por qué la igualdad se sitúa en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución en el artículo 14, antes y fuera de los catálogos concretos de derechos de las secciones primera y segunda del capítulo segundo de ese mismo Título I. Este enfoque inicial configuraba una idea de igualdad “vacía” o superflua, en el sentido observado por Peter Westen (1982, 540) porque si la igualdad fuera sólo tratar igualmente lo semejante (treating likes alike), no hay nada en la fórmula que indique cuándo dos personas son semejantes de modo relevante ni, si lo son, qué tratamiento debiera dispensárseles.

Desde esa tímida configuración conceptual inicial, el Derecho de la igualdad se ha convertido, sin duda, en unos de los temas constitucionales centrales de nuestra época. La “explosión” del Derecho antidiscriminatorio es sintomática de la evolución social y política. Desde una idea abstracta y universal de igualdad entre todos los ciudadanos, de una sociedad de individuos en general, que comparten el rasgo de la ciudadanía común, el nuevo enfoque del Derecho Antidiscriminatorio centra su atención, primordialmente, en la situación de ciertos grupos sociales sobre los que recaen hondos y arraigados prejuicios y que se hallan en algún tipo de desventaja social. La igualdad jacobina del primer constitucionalismo, de inequívoco bouquet francés, se ha enriquecido con esta nueva idea de la igualdad entre grupos, de impronta norteamericana. E. Denninger (1994, 69) ha observado “una nueva sensibilidad no por la igualdad, sino por la desigualdad, es decir, por las diferencias entre los hombres” como uno de los nuevos fenómenos que expresan la síntesis post-moderna del Derecho Constitucional. A diferencia del periodo revolucionario liberal, con sus ideales universales, el nuevo ciudadano no se contenta con ser considerado igual a todos, dotado de los mismos derechos. Más bien, reclama el reconocimiento de su igualdad a través del reconocimiento de su diversidad respecto de los otros (y, a menudo, desde ahí, para exigir toda suerte de compensaciones).

Obsérvese que el nuevo Derecho Antidiscriminatorio, más concreto y más intenso que el clásico derecho de igualdad, ofrece una enorme capacidad de penetración y transformación de la sociedad porque el derecho clásico de igualdad juega frente al Estado mientras que el Derecho antidiscriminatorio lo hace también, y quizá sobre todo, frente a otros particulares. De ahí también, a diferencia de lo que ocurre con la evolución de la mayoría del resto de derechos fundamentales, el elevado ámbito de discrepancia política y jurídica que suscita. El Derecho antidiscriminatorio no es un fenómeno aislado de nuestro ordenamiento, sino que, como ocurre habitualmente en esta fase histórica del constitucionalismo, avanza rápidamente a lomos del Derecho internacional de los derechos humanos, del Derecho de la Unión Europea y del Derecho comparado. Los nuevos derechos, y entre ellos sobre todo el del nuevo concepto de igualdad, se hallan especialmente globalizados: es uno de sus rasgos definitorios.

A partir de los años sesenta del siglo XX, ha ido emergiendo, en efecto, una nueva rama del Derecho, en el ámbito de los derechos fundamentales, a la que denominaremos, importando el nombre anglosajón (de donde procede), no excesivamente eufónico, por cierto, como Derecho antidiscriminatorio. Es verdad que también podríamos utilizar otras expresiones, como, por ejemplo, “Derecho de la Igualdad”, pero ello dejaría en la penumbra las evidentes particularidades del preciso concepto “discriminación” respecto del más general y clásico de “igualdad”. En este libro intentaré mostrar las relaciones de semejanza, pero también de diferencia, entre ambos conceptos. La materia que aquí se trata ha brotado tan recientemente que ni siquiera la palabra “antidiscriminatorio/a” se halla recogida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Esto no es, sin embargo, óbice para su uso; si sólo pudiéramos utilizar las palabras que constan en el Diccionario, seguiríamos hablando el español de 1780, fecha de su primera edición. El límite del mundo lingüístico es, por fortuna, más ancho que el límite del lenguaje oficial. Las realidades nuevas requieren nombres nuevos.

En mi opinión, con permiso de la Executive Order 10925 del presidente Kennedy de 6 de marzo de 1961, que acuña el concepto de affirmative action, el acta de nacimiento del Derecho Antidiscriminatorio se debe expedir el 2 de julio de 1964, en el preciso momento en el que el Presidente norteamericano Lyndon B. Johnson promulga la Civil Rights Act, en presencia de diversas autoridades y líderes, entre los que se encontraba Martin Luther King. Se trata de una de las leyes más importantes de la historia por el cambio social que provocó, por su influencia posterior y por su contexto histórico. Propuesta por el Presidente John F. Kennedy, prohibía cualquier discriminación racial, sexual, religiosa o por origen nacional en los ámbitos electoral, laboral, escolar, de los servicios prestados al público (hoteles, restaurantes, etc.), habilitando a las autoridades federales a garantizar la igual protección jurídica que establece para todos los ciudadanos la Decimocuarta Enmienda de la Constitución Federal en todo el territorial nacional, también en los Estados del Sur. Recuérdese que de todos los diputados y senadores sureños, tanto del Partido Republicano como del Demócrata, tan sólo un senador de Texas votó a favor de la Ley.

La Ley fue impugnada por invadir competencias de los Estados, pero el Tribunal Supremo federal falló a favor de su constitucionalidad considerando que el poder de comercio del Congreso federal abarca la regulación de los medios y las personas del comercio entre los Estados en Norteamérica En Estados Unidos, la competencia sobre el comercio dentro de los límites estatales le corresponde a cada Estado, pero la regulación del comercio interestatal y de los pueblos originarios le compete a la Federación. En virtud de esta cláusula, el Tribunal Supremo Federal ha ido ampliando los poderes de la Federación, como ocurre, precisamente, en materia de prohibición de discriminación.

En efecto, en Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States (1964) el Tribunal argumentó que la discriminación racial dificultaba, y en ocasiones impedía, encontrar alojamiento a algunos viajeros. Y ello aunque los moteles tuvieran un carácter puramente local, ya que si recibían viajeros, entonces podía regularse por el Congreso para proteger el comercio interestatal de la discriminación racial. De igual modo, en Katzenbach v. McClung (1964), el Tribunal sostuvo la legitimidad de la aplicación de la Ley de Derechos Civiles a cualquier restaurante que sirviera comida a viajeros de otros Estados o, incluso, si una porción significativa de ella provenía del comercio interestatal (lo que estimó, precisamente, en el caso: el 46% de los alimentos habían sido suministrados desde otro Estado).

El Derecho antidiscriminatorio se fue desarrollando en los Estados Unidos y, en general, en el mundo anglosajón, durante los años setenta y ochenta y desde ahí se ha ido irradiando a todo el orbe, a menudo a partir del Derecho internacional de los Derechos Humanos. Por su parte, el Derecho de la Unión Europea ha ido incorporando las categorías norteamericanas y las ha generalizado entre los Estados miembros. ¿Por qué el Derecho Antidiscriminatorio surge precisamente en los Estados Unidos? Porque mientras la idea de igualdad en Europa es, a lo largo del siglo XIX y bien entrado el siglo XX, una idea fundamentalmente política que se refiere sobre todo a la pugna entre obreros y burgueses, en Estados Unidos, una sociedad más homogénea desde ese punto de vista, una sociedad de propietarios, la idea de igualdad es, más bien, de corte jurídico y se refiere, sobre todo, a aquellos que eran allí “los otros”: la población afrodescendiente que había sido esclavizada desde que en agosto de 1619 un barco apareciera en el horizonte cerca de Point Comfort en Virginia con 20 esclavos africanos. La cuestión de la igualdad racial se convierte de este modo en los Estados Unidos en uno de los temas centrales de su construcción como Nación, lo que puede comprobarse en su importancia decisiva en dos momentos críticos: como espoleta de su Guerra de Secesión (el Presidente A. Lincoln declara la libertad de todos los esclavos de la Confederación mediante una Orden Ejecutiva de 22 de septiembre de 1862 y más tarde se prohíbe la esclavitud en todo el país por la Enmienda Decimotercera, de 18 de diciembre de 1865), y como tema central del movimiento por los derechos civiles (1955-1968), que, conseguida ya 90 años antes la igualdad formal entre blancos y negros, reivindicó la igualdad real y la prohibición de segregación en lugares públicos.

Es el movimiento mundialmente famoso liderado por el pastor baptista Martin Luther King y su lucha no violenta contra la segregación racial y a favor de la igualdad. Este movimiento se inició cuando una joven de Montgomery (Alabama), Rosa Parks, se negó el 1 de diciembre de 1955 a dejar su sitio a otro pasajero en la zona reservada para blancos de un autobús público. Homer Plessy había hecho un gesto similar en un tren en 1896, pero el Tribunal Supremo federal había fallado en su contra, estableciendo la conocida y horrenda doctrina “separados pero iguales” (Plessy v. Ferguson, 1896). Rosa Parks fue condenada por infringir la ley local de segregación, lo que provocó un boicot de 381 días a los transportes públicos en el que Luther King jugó un papel destacado. Al reverendo King le dieron el Premio Nobel de la Paz en 1964 y fue asesinado el 14 de abril de 1968 en Memphis. El histórico discurso con el que concluyó frente al Capitolio de Washington la Marcha por el Trabajo y la Libertad, el 28 de agosto de 1963, titulado “Hoy tengo un sueño” debería ser de lectura obligatoria en todas las Facultades de Derecho del mundo.

A partir de su impronta norteamericana y antirracista en origen, el Derecho antidiscriminatorio se ha ido generalizando en todo el mundo; constituciones, leyes, sentencias y opiniones doctrinales han ido incorporando en su acervo común las categorías centrales: igualdad de trato, de oportunidades, discriminaciones directas, indirectas, rasgos protegidos, acciones afirmativas, discriminaciones múltiples, acosos, etc. Ampliando, además, los rasgos especialmente protegidos desde el factor racial al de género (en la Unión Europea el camino ha sido el inverso: primero el género y después la etnia) y, desde ahí, a otros.
I. EL CONCEPTO JURÍDICO DE IGUALDAD

¿Qué concepción de la igualdad se expresa en la Constitución española? Naturalmente, la propia de un Estado que se autodefine como «social y democrático de Derecho» (artículo 1.1 CE). La igualdad constitucional, en su triple condición de valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 CE), de principio («Los españoles son iguales ante la ley» –artículo 14a CE–), cuya realidad y efectividad corresponde promover a los poderes públicos (artículo 9.2 CE), y de derecho fundamental («sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» –artículo 14b CE–), explicita, al mismo tiempo, tres dimensiones: de libertad, democrática y social.

En su dimensión liberal, propia del Estado de Derecho, la idea de igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en el momento de creación de la norma que introduce la diferencia, cuanto en el de su aplicación. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja, como el de las mujeres o las minorías étnicas, puedan quedarse «aislados y sin voz» en la arena política. Desde el punto de vista del Estado social, la idea jurídica de igualdad legitima un trato desigual a fin de garantizar a individuos y grupos vulnerables o en desventaja socio-económica la igualdad de oportunidades. Todas estas dimensiones descansan en el reconocimiento de la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10.1 CE), de lo que se deriva la igual dignidad social de todos los ciudadanos: hay que rechazar toda creación o aplicación del Derecho que trate a algunos miembros de la comunidad como ciudadanos de segunda clase.

La Constitución establece la cláusula de igualdad general en el art. 14a: “Los españoles son iguales ante la ley”. Es una declaración lapidaria y elegante. Pero es, a mi juicio, una afirmación incoherente con la propia idea constitucional de igualdad ya que, al circunscribir la igualdad a la nacionalidad española, ignora tácitamente el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades que también tienen los extranjeros que se hallen en nuestro país, incluidos lo que no lo hagan de modo administrativo regular, como ha reconocido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Por supuesto, el derecho internacional y europeo de los derechos humanos y, por tanto, también la igualdad, rige para cualquier persona que se encuentre bajo jurisdicción española. En consecuencia, en la primera reforma de nuestra Constitución que se produzca, si es que en algún momento somos capaces de alcanzarla, habría que cambiar la redacción actual por una que dijera algo parecido a esto: “Todas las personas son iguales ante la ley”.

La igualdad, en términos jurídicos precisos, no puede entenderse ni como una obligación de que todos los individuos sean tratados exactamente de la misma manera (igualdad no es identidad –a pesar de la general confusión en este sentido–), ni tampoco, por el contrario, que se permita toda diferenciación de trato (en cuyo caso se disolvería la misma idea de igualdad). El legislador (en sentido amplio), al regular cualquier asunto, traza, normalmente, diversas diferencias de trato entre los destinatarios, en función de determinadas circunstancias. De hecho, lo normal en el Derecho es, como en la naturaleza, la desigualdad de trato, no la igualdad. La igualdad es por ello una técnica de control: es un criterio que mide el grado de desigualdad jurídicamente admisible. Igualdad es razonabilidad de la diferencia jurídica de trato (J.I. Martínez, 1991, 531 ss.) Cuando hablamos de “igualdad” en derecho estamos, en realidad, hablando de cuánta “desigualdad” es tolerable.

Ciertamente, no será difícil encontrar casi siempre algún fundamento razonable de la diferencia de trato. Esto significa que quien establece la diferencia suele tener una amplia libertad de configuración y que, correlativamente, el juez llamado a controlar si esa diferencia es discriminatoria o no tiene un limitado margen de actuación (prácticamente coincidente con la prohibición para los poderes públicos de actuar arbitrariamente del artículo 9.3 CE). Este esquema es, en principio, respetuoso con el principio de separación de poderes, ya que el poder judicial no debe suplantar con sus propias valoraciones las que adopten las instituciones elegidas democráticamente. Por eso, los operadores jurídicos saben perfectamente que es muy difícil sostener una demanda apoyándose sólo en el derecho general de igualdad (artículo 14a CE). La idea de «razonabilidad» es, en sí misma, como argumento “práctico”, lábil, débil e imprecisa.

Por ello no son infrecuentes las dudas. Un ejemplo real, el resuelto por la STC 41/2013, de 14 de febrero. El Tribunal examina una cuestión de inconstitucionalidad planteada contra una disposición adicional de la Ley 40/2007, que, excepcionalmente y de modo retroactivo, extendía el derecho a la pensión de viudedad a los supérstites de parejas de hecho siempre que contaran con varios requisitos, entre ellos, el de tener hijos en común. El juez de lo social que presentó la cuestión alegaba que este requisito discriminaba a las parejas de hecho homosexuales porque, obviamente, en esa época (anterior a la equiparación del matrimonio homosexual con el heterosexual) no podían tener hijos en común. La mayoría del Tribunal falla que esa diferencia de trato (entre las parejas de hecho con y sin hijos en común en relación con el acceso a una pensión del viudo o viuda tras la muerte de su pareja) lesiona, en efecto, el derecho general de igualdad (artículo 14a CE) porque no sería razonable (en palabras del Tribunal: carecería de «justificación objetiva y razonable») El Tribunal observa que el requisito de los hijos en común es de imposible cumplimiento para las parejas homosexuales, pero también para las parejas heterosexuales que no pudieron tener hijos por infertilidad. Y desestima que fueran razonables los argumentos que el Voto particular discrepante (firmado por cuatro magistrados) sí encuentra, por el contrario, razonables. En efecto, el Voto discrepante considera que el requisito de los hijos en común es razonable por dos motivos: porque, «atendidos los limitados recursos económicos del sistema de la seguridad social», haber tenido hijos en común implica la existencia de mayores cargas familiares, lo que incide sobre la capacidad económica del superviviente, y porque es un indicio probatorio concluyente de la existencia de la pareja de hecho. Como se puede comprobar, las dos tesis, la de la mayoría y la del voto particular, aunque antagónicas, son hasta cierto punto razonables.

Parte Especial

I. Discriminación por género (FERNANDO REY MARTÍNEZ)
II. Discriminación por razón de etnia/raza (FERNANDO REY MARTÍNEZ)
III. Discriminación por discapacidad (FERNANDO REY MARTÍNEZ)
IV. Discriminación por orientación e identidad sexuales (FERNANDO REY MARTÍNEZ)
V. Discriminación por religión/convicciones y opinión (FERNANDO REY MARTÍNEZ)
VI. Discriminación por edad (FERNANDO REY MARTÍNEZ)
VII. Discriminación por origen nacional/extranjería (FERNANDO REY MARTÍNEZ)

Bibliografía citada

 

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